以“共罰的事後行為”理論化解“自洗錢”入刑後的認定難點

原標題：以“共罰的事後行為”理論化解“自洗錢”入刑後的認定難點

2021年，刑法修正案（十一）將“自洗錢”行為正式入刑，加強了對洗錢類行為的打擊力度，增強了預防犯罪的功能，但是也使該罪在適用的過程中遇見諸多的困境。因為長久以來，學界一般使用“不可罰的事後行為”理論來排除對上游犯罪人的處罰。雖然，透過“不可罰的事後行為”也可以論證“自洗錢”行為應當入刑——自洗錢行為破壞了金融管理秩序，侵犯了新的法益，故“自洗錢”不屬於“不可罰的事後行為”。由此似乎能夠得出結論，“不可罰的事後行為”理論與“自洗錢”入刑的邏輯完全一致。然而，從一般意義上來說，由於“不可罰的事後行為”認為事後行為本身不成立犯罪，這一論證理由會導致：與洗錢罪的法條修改的內容不相協調，使司法機關透過掩飾、隱瞞犯罪所得罪來打擊洗錢類行為承擔過大的證明壓力，並難以實現修法目的等難題。顯然不具有合理性。因此，可以在我國提倡“共罰的事後行為”理論來解決這些難題。具體理由如下：

一、“共罰的事後行為”理論與法條修改後的內容相協調

“不可罰的事後行為”理論認為：“物理上的轉移行為”並沒有侵犯金融管理秩序，屬於“不可罰的事後行為”，故上游犯罪人所實施的此類行為便不符合任何犯罪的構成要件。刑法修正案（十一）新修改的“跨境轉移資產”行為也是一種物理上的轉移行為。因此，上游犯罪人不能成為此類行為的“犯罪主體”。然而，刑法修正案（十一）將原第一百九十一條第四項的“協助將資金匯往境外的”修改為“跨境轉移資產的”，明確刪除了其中的“協助”二字，可見，上游犯罪人不應被排除在“犯罪主體”的範圍之外。那麼，對於上游犯罪人能否成為“跨境轉移資產”行為的犯罪主體，“不可罰的事後行為”理論與刑法修正案（十一）的修改結果正好背道而馳，二者的矛盾顯而易見。

“共罰的事後行為”理論雖也承認“跨境轉移資產”行為因沒有侵犯新的法益而依然屬於“共罰的事後行為”，但同時承認此類行為也完全符合構成要件，即肯定上游犯罪人的犯罪主體資格——這正是兩種理論的區別所在。因此，同“不可罰的事後行為”理論相比，“共罰的事後行為”理論與法條修改後的內容相協調。

二、採取“共罰的事後行為”理論可以降低司法機關的證明壓力

在難以證明被告人是否為上游犯罪人時，“不可罰的事後行為”理論會基於“存疑有利被告”原則，得出事前、事後行為皆不能被處罰的結論，這顯然不妥。或許有人認為，“自洗錢”入刑後便不會出現這類問題。然而，早在2005年，全國人大常委會法制工作委員會在關於《中華人民共和國刑法修正案（六）（草案）》的說明中指出：不必繼續擴大洗錢罪的上游犯罪範圍，可以透過刑法第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得罪的適用滿足國際條約對上游犯罪範圍的要求。而司法實踐依然堅持認為：上游犯罪人不能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因此，當上遊犯罪人僅實施了刑法第三百一十二條的“窩藏、轉移”等行為時，如果司法工作人員既沒有充分證據證明、又沒有充分證據排除被告人屬於上游犯罪人，採取“不可罰的事後行為”理論就會得出無罪的結論。

毋庸置疑，在過高的證明壓力下，透過掩飾、隱瞞犯罪所得罪滿足國際條約要求的立法意圖便難以實現。然而，採取“共罰的事後行為”可以有效化解證明要求高這一難題。當因證據收集困難，司法機關只能證明上游犯罪存在，而無法繼續證明被告人本人是否屬於上游犯罪人時，法院則可以以“共罰的事後行為”為由，認為事後行為本身可罰，故只要具有確實、充分的證據證明事後行為成立，則足以單獨將事後行為定罪。因此，司法機關可以從證明的壓力中解放出來，使掩飾、隱瞞犯罪所得罪在“自洗錢”入刑後，也能起到滿足國際條約的功能。

三、依據“共罰的事後行為”可以實現對“自洗錢”行為人數罪併罰

“不可罰的事後行為”導致了難以對實施了洗錢行為的上游犯罪人實行數罪併罰。刑法修正案（十一）將“自洗錢”入刑後，司法機關能對“自洗錢”行為實行數罪併罰以加大對該類犯罪的打擊力度。然而，由於“不可罰的事後行為”以是否符合構成要件分析事後行為的可罰性，故否定“自洗錢”行為屬於“不可罰的事後行為”也只意味著“自洗錢”行為與上游犯罪成立“數罪”——但“數罪”不意味著“並罰”。

不乏有觀點依然認為，雖然“自洗錢”不屬於“不可罰的事後行為”，但上游犯罪與“自洗錢”犯罪之間依然具有牽連關係，故應對“自洗錢”行為從一重罪處罰。可見，持“不可罰的事後行為”的觀點，司法機關將繼續面對如何解釋應對上游犯罪人實行數罪併罰的質疑，難以得出應對“自洗錢”行為人實行數罪併罰的結論。

由於“共罰的事後行為”採取了競合解決理論，首先肯定上游犯罪與“自洗錢”犯罪成立數罪，然後基於各種考慮僅以上游犯罪一罪處罰。因此，在承認“自洗錢”行為侵犯了新的法益，不再屬於“共罰的事後行為”後，已經成立數罪的行為便失去了僅以一罪處罰的理由。以此為基礎，司法機關再行論證應當對“自洗錢”行為實行數罪併罰，在理論上更加合理。

（作者姚萬勤系西南政法大學人工智慧法律研究院副院長，中國社會科學院法學研究所博士後，法學博士；李燦系西南政法大學人工智慧法律研究院研究人員）（□ 姚萬勤 李 燦）

（人民法院報）