做胎毛筆幾個月留胎髮
日前，某省高階法院對一起醫院錄製新生兒影片的案件進行了終審判決。
據媒體報道，某市級醫院錄製新生兒影片並售賣給家屬，僅在2012年1月至2016年4月期間，就以“其他業務收入”名義累計收取產婦家庭攝像費約300萬元。2016年年底，某市場監管局以“商業賄賂”“不正當競爭”等為由，對某市級醫院及第三方機構作出行政處罰，罰沒“違法所得”並追加10萬元罰款。某市級醫院和第三方機構提起上訴，一審、二審均予駁回。
最終，某省高院認定，並無相關法律法規明確禁止在醫院開展此類業務，且雙方在合作過程中程式公開透明，遂撤銷了對於醫院和第三方機構的行政處罰決定。
目前，提供錄製新生兒影片以及採集新生兒手印、腳印等此類有償服務的醫院並非個別，對醫院而言可以有所收益，對有的患方而言可以“給娃留個紀念”。但這場歷時5年多的官司帶來了不少警示：醫院錄製新生兒影片並售賣，涉及哪些法律風險？提供此類有償服務時，如何保護患方隱私？醫院與第三方機構合作提供此類有償服務，怎樣合規合法？
為此，編輯部邀請相關專家展開討論，以期為各醫療機構提供參考。
華東政法大學公共衛生治理研究中心副教授 李恆
華東政法大學公共衛生治理研究中心副教授 李恆
針對此類錄製產婦生產過程或醫院採集手印、腳印製作成冊出售給家屬的行為，筆者從我國現行立法角度進行分析。
個人資訊收集要合法
01
根據《中華人民共和國個人資訊保護法》第二十八條規定，醫療健康資訊屬於敏感個人資訊，只有在具有特定的目的和充分的必要性，並採取嚴格保護措施的情形下，個人資訊處理者方可處理敏感個人資訊。《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》《中華人民共和國醫師法》《醫療機構管理條例》等多部法律法規對患者的隱私權和個人健康資訊保護都有詳細的規定。醫療機構和醫務人員應當保護患者的隱私和個人健康資訊。
本案中，醫療機構採集產婦生產過程和新生兒影像，有可能侵犯隱私；如果存在出售或轉賣新生兒出生年月、家屬電話等資訊的情況，則屬於洩露個人資訊。醫療機構或醫務人員未經同意洩露患者的隱私和個人資訊，或者公開其病例資料的，應該承擔民事的侵權責任、行政的法律責任，嚴重的可構成刑事犯罪。
對於可以自主設立服務專案和自主定價的私立醫院，開展產婦生產的錄影服務，也應在錄影前獲得其本人或家屬的同意，其本人或家屬對錄影行為享有知情權。在實踐中，有些醫院會事先錄影，事後向家屬說明可購買影像，如果不購買，影像在3~7日內自動清除。如果醫院在未獲得同意下先行錄影，這屬於侵犯患者隱私權的違法行為。
醫療機構在診療過程中，通常會收集產婦或家屬的姓名、住址、電話等個人資訊，以及採集新生兒的手印或腳印。醫療機構和醫務人員收集產婦和新生兒此類個人資訊，屬於病歷資料的範疇，一般是以病歷歸檔、明確新生兒身份、防止抱錯等為目的，屬於合法收集和使用個人資訊。醫療機構在收集個人資訊時，也應注意資訊收集的必要性和個人資訊最小化的原則，防止過度收集個人資訊。
患方是否知情同意
02
第三方機構加工服務的合法性，是以收集個人資訊的合法性為前提。
《基本醫療衛生與健康促進法》第九十二條規定，國家保護公民個人健康資訊，確保公民個人健康資訊保安。任何組織或者個人不得非法收集、使用、加工、傳輸公民個人健康資訊，不得非法買賣、提供或者公開公民個人健康資訊。醫療機構是否能委託第三方機構進行影像或紀念品加工服務，取決於醫療機構是否有合法收集的權利，以及是否取得產婦和家屬的知情同意。如果醫療機構沒有錄影權利，或者沒有獲得產婦和家屬同意，自然不能委託第三方機構進行相關服務，否則有可能涉嫌侵犯個人隱私、非法買賣個人健康資訊。
醫療機構、醫務人員、第三方機構非法收集產婦生產過程的影像資料，或轉賣個人健康資訊的，衛生健康行政部門可以根據《基本醫療衛生與健康促進法》第一百零二條、《醫師法》第五十六條對醫療機構或醫務人員進行處罰，履行個人資訊保護職責的部門可根據《個人資訊保護法》第六十六條對第三方機構進行處罰。
醫療機構、醫務人員、第三方機構侵犯患者隱私權或個人資訊權益造成損害的，應當根據《民法典》第一千二百二十六條和《個人資訊保護法》第六十九條承擔損害賠償責任。情節嚴重的可構成侵犯公民個人資訊罪，追究刑事責任。
是否有合法收集權利
北京市西城區人民法院民一庭 林濤
在本案中，筆者認為，有必要就某省高院行政審判庭判決書指引的原則與“如何看待醫院與第三方機構透過合作收取產婦家庭攝像費的行為”進行區分。
行政審判庭審判的爭議焦點有兩個：一是第三方機構的行為是否構成不正當競爭；二是第三方機構與某市級醫院的相關部門是否存在商業賄賂的違法行為。某省高院認為第三方機構並無上述違法行為，因此撤銷了行政機關的處罰決定。
對此，筆者認為無可厚非，但是不構成行政違法就不存在民事侵權行為嗎？筆者認為兩者並不存在等同關係，分析如下。
根據《中華人民共和國醫師法》對醫師在執業活動中權利與義務的相關規定，醫師在醫療機構的執業活動必須是與醫療行為相關的，不能實施與醫師職業無關的任何商業行為。
根據本案查明的第三方機構與某市級醫院合同約定，醫院的義務包括“應根據實際情況與乙方共同開展宣傳活動”，這就意味著醫院的醫務人員要根據商業合作模式，向產婦及家屬“宣講”此項有償服務合同。而市場監督管理局還查明，產科工作人員將收取的“攝像費”交給技協服務部，再由該服務部按58元/位的標準，返給產科工作人員作為“勞務費”。醫務人員利用職務上的便利，主動向產婦宣傳該項與診療無關的收費專案，已超出了醫師執業活動範圍。
那麼，醫院錄製新生兒影片並售賣，會涉及哪些法律風險呢？
首先，醫院與孕婦訂立的有償服務，有可能違反公平自願原則，孕婦和新生兒隱私權無法得到有效保護。
試想，孕婦住院後，產前不適症狀已經出現，孕婦及家屬的心已經惴惴不安，這時還有產科大夫向孕婦及家屬主動介紹錄製新生兒影片服務專案，作為患者一方，即便心有不願，此種情境下是否敢於拒絕這種搭售服務？從情理和常識分析，對孕婦來說，恐怕不能認為是完全自願公平的選擇。
更重要的一點是，醫務人員將拍攝的影片交給第三方機構進行後期編輯，而並非由產科或者醫院完成。換言之，孕婦及家屬即便願意接受影片拍攝，也是基於對醫院的信賴，如果被告知影片將由第三方加工製作，家屬是否會有顧慮？
其次，公民個人的生物識別、宗教信仰、特定身份、醫療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等資訊，以及不滿十四周歲未成年人的個人資訊都屬於敏感資訊。2021年11月1日實施的《中華人民共和國個人資訊保護法》明確規定，只有在具有特定的目的和充分的必要性，並採取嚴格保護措施的情形下，個人資訊處理者方可處理敏感個人資訊。如果按現行法律規定，第三方機構和醫院以營利為目的，拍攝和編輯敏感資訊的行為，即是違法行為。
在本案中，為了製作讓客戶滿意的畫面，第三方機構與某市級醫院約定要醫務人員“儘可能全面錄製嬰兒出生後的全過程，包括剪臍帶、啼哭、按手腳印、洗澡等過程”。以上原始影片顯然包含大量隱私資訊，且分娩畫面並不適宜一般人群觀看。據瞭解，很多醫院產房是不安裝影片監控的，除非因臨床教學需要拍攝影片畫面。不安裝影片監控，是考慮我國傳統倫理道德的實際情況。
錄製新生兒影片，採集新生兒手印、腳印等行為，均涉及新生兒隱私，如何操作才能確保合法合規？
如果醫院提供類似做水晶小腳印、胎毛筆等有償服務，可以作為一種靜態展示，且不能在病房中心區域做強化展示。若孕婦和家屬協商後，向醫方提出申請，醫方要明確告知上述服務均涉及公民個人隱私的敏感資訊（未成年人資訊、指紋資訊、DNA資訊），在充分徵得需求方同意的情況下，以簽署書面合同的方式提供服務專案，避免法律風險，而以搞“創收”為目的的行為並不可取。
北京市西城區人民法院民一庭 林濤
涉及哪些法律風險
在本案中，雖然某省高院對原一審、二審判決進行了撤銷，但並不代表醫療機構的行為是被支援的。因為該行政處罰是由市場監管部門做出的，從市場經營管理的角度，應該在不觸犯法律底線的前提下保障其自由度，維護市場活力，所以法無禁止即可為。但從衛生健康行政管理的角度，醫療衛生與健康事業應當堅持以人民為中心，堅持公益性原則，以安全和質量為生命線，依法執業，規範管理。
筆者從醫院管理的角度對本案進行分析，以便醫療機構在開展此類業務時有所參考。
從業務範圍看，根據《醫療機構管理條例》及其實施細則，醫療機構面向患者的業務範圍為診療活動，即透過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動，並在《醫療機構執業許可證》上註明診療活動所屬的診療科目。據此定義可以發現，本案中，醫療機構與第三方機構合作開展的新生兒影片錄製業務，已超出了醫療機構開展診療活動的業務範圍。
從對外合作看，根據《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》，政府舉辦非營利性醫療衛生機構應當堅持公益性質，所有收支均納入預算管理，明確禁止其對外出租、承包醫療科室，不得向出資人、舉辦者分配或者變相分配收益，不得與社會資本合作舉辦營利性醫療衛生機構。
本案中，醫療機構與第三方機構合作開展營利性活動，並從中獲得營利性收益，而且參與其中的工作人員向孕產婦推薦該服務，並透過協助拍攝獲得現金收益。該行為已明確違反了《醫療機構工作人員廉潔從業九項準則》中“嚴禁向患者推銷商品或服務並從中謀取私利”的規定。
從隱私保護看，對孕產婦而言，最大的風險來自於對其隱私權的侵害。在新生兒影片拍攝過程中，攝像頭分佈在產房、手術室、新生兒洗澡房等空間。拍攝過程不僅涉及新生兒的影像資料，還涉及孕產婦隱私暴露的風險。對整個拍攝過程，患方並無有效的控制和監督途徑。
雖然醫務人員在向孕產婦推介該服務的過程中，會徵求其知情同意，而且據醫務人員陳述，燒錄光碟後會將影片檔案刪除。但由於其拍攝、儲存、複製、傳送、燒錄、刪除等環節均具有一定的隱蔽性，非患方所能監控，故存在隱私洩露風險。
《中華人民共和國民法典》第一千二百二十六條規定，醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私和個人資訊保密。洩露患者的隱私和個人資訊，或者未經患者同意公開其病歷資料的，應當承擔侵權責任。
本案中，從該業務能夠執行多年的角度分析，說明該業務確實迎合了部分孕產婦的主觀消費需求，具有一定的客觀市場前景。但需要格外強調的是，任何拍攝行為均應遵守醫療機構管理制度，不得違反醫療機構感染防控規定，不得影響或干預正常診療活動和醫療秩序，不得侵犯他人隱私及個人資訊權益等。
編輯：於夢非 肖薇
稽核：閆龑
徐秉楠
【來源：健康報】
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