商標四個字有三個字相同可以過嗎
近日，有關“今日油條”的話題鬧得沸沸揚揚，起因源於一家網紅油條店，這家網紅店老闆自稱非常欣賞“今日頭條”並且是忠實粉絲，就是喜歡所以找人也設計了同樣的風格，結果被“今日頭條”的母公司北京位元組跳動科技有限公司以商標權權屬、侵權糾紛為由起訴侵權。此事僅立案起訴就引起了輿論的大量關注。
對此，本文認為這個案件包含這麼兩個問題：
首先，關於是否構成侵權。
我們先對兩個商標進行對比。“今日油條”與“今日頭條”從商標近似判斷規則來看，可能是近似的，例如四個字有三個字是一樣的。但是從關於商標近似性判斷的目的來看，應該不是近似的，即沒有人會把這兩個事情混淆，吃油條的會吃油條，看頭條的會看頭條，沒有人把油條當作頭條，也沒有人把頭條當作油條。
我們再考慮服務和種類的區別。“今日油條”註冊在餐飲行業上，“油條”是一種餐飲行業提供的食品，根據商標法的規定，用在餐飲行業沒有顯著性。“今日頭條”註冊在“新聞”行業其實也有顯著性的問題，“頭條”指的是新聞行業中最重要的那一條訊息，其實也是應該沒有顯著性的，只是因為經過使用，具有了顯著性。如果我們去掉“頭條”和“油條”，只剩下了“今日”。那麼，不但是近似的，而且是相同的。所以不考慮商品類別，兩個商標肯定是相同或者近似的。但是商品差距太大了，消費者很難把站在時代最前沿的傳媒公司今日頭條與經常在地攤上出現的油條聯絡起來。所以，兩個商標不是類似商標。
“今日油條”的裝飾裝潢，的確有點問題，讓人想起《反不正當競爭法》第六條的規定，即擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識。不過，《反不正當競爭法》在考慮是否構成第六條的不正當競爭行為的時候，首先要考慮兩家企業是不是存在競爭關係。或許兩者都是市場主體，但是你真的認為今日頭條與今日油條之間存在競爭關係嗎？
其次，關於戲仿商標的問題。
在一些國家有戲仿商標的規定，但是我國沒有規定什麼叫戲仿商標以及戲仿商標是否侵權。北京外國語大學法學院龐敏刊發在中華商標雜誌上的《商標戲仿的界定及其保護》一文中指出：商標戲仿是一種“借用模仿商標來達到諷刺、戲謔和評論目的的方式”的商標形式。例如電影《大腕》中就出現過的“可笑可樂”可以認為是對“可口可樂”的戲仿。這樣的商標，應該沒有人會混淆誤認。
如果戲仿商標，大家不會混淆誤認，反而很有趣，何必認定侵權呢？國外法律中規定戲仿的理由主要是為了保證言論自由，為了批評嘲諷的需要。或許今日油條抖機靈，搭了便車。不過無論商標侵權也好，不正當競爭也好，都需要考慮《侵權責任法》的規定，即有損害才有賠償。這種使用方式，好像沒有什麼損害。根據侵權法上的填平原則，也不用賠償。
所以，從戲仿商標的角度考慮，今日油條的確搭了今日頭條的便車，不過這個便車搭的非常好，不損人還利己，沒有必要禁止這種情況。
這個案子結果如何，我們且看法院最後的判決。不過，可以預料的是，無論判決結果怎麼樣，都可能會引起法律界的爭議。
本文作者：趙虎律師，北京市中聞律師事務所合夥人
