區公所相當於什麼政府
導讀：
在諮詢中，很多當事人都有在自家院落範圍內翻建住宅房屋卻未辦理規劃許可的情形，由此形成的無證房屋究竟算不算違建？會不會被作為違建限期拆除？如果翻建後的房屋面積超出了原有面積，是隻拆超出部分還是整個建築都得拆？遇到徵收、騰退專案時這翻建的無證房屋又該怎麼算？本文，在明律師就結合最高法的一則裁判為大家做淺析。
【引入案例：限期拆除能糾正違法情形即可，不應“部分違建，全部拆除”】
張某在江蘇省蘇州市某區擁有國有土地上的一層平房，辦理了國有土地使用權證和房屋所有權證。
2012年3月，張某在未辦理建設工程規劃許可證的情況下，自行將該處一層平房“拆除落地”後翻建成兩層的樓房。
同年10月，區城管執法局作出行政處罰決定書，責令張某於15日內自行拆除涉案建築。張某未在法定期限內申請複議或提起訴訟，這意味著涉案建築的違建性質已被鎖定。
但在本案強制執行過程中，張某卻對拆除行為提出異議，開始阻礙執行人員的強制拆除行為。後因張某的鄰居趙某認為涉案違建的存在對其權益產生了嚴重影響並向法院起訴區政府未履行拆除違建的法定職責，區政府在該案一審期間對涉案建築的二層部分予以了拆除。
那麼，對這種原有一層，後翻建為二層的無證房屋，到底應該只拆二層還是整體拆除呢？法院對此將給出怎樣的裁判觀點呢？
【律師解析：只拆超出部分正確，如遇徵拆無證房屋補償或區分處置】
江蘇省高階人民法院和最高人民法院在該案審理中指出，《行政強制法》第5條規定，行政強制的設定和實施，應當適當。採用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。
同時，《城鄉規劃法》第64條明確將未辦理規劃許可手續的無證建築區分為“尚可採取改正措施”和“無法採取改正措施”兩類，並規定了不同的處罰措施。前者只需要“限期改正+罰款”即可補辦手續，後者才需要限期拆除或者沒收。
本案中，考慮到張某原本享有涉案地塊的國有土地使用權和房屋所有權，其原址翻建行為只引發了超出原有面積部分違反城鄉規劃的後果，那麼區政府及其相關部門僅需對超出原有面積部分實施拆除，即可實現其行政管理的目標。
行政強制執行中的“適當性原則”“最小損害原則”在該案裁判中得到了明確強調，最終法院未支援張某鄰居趙某要求將涉案房屋整體拆除的訴訟請求。
值得注意的是，該案最高法的再審裁判作出於2016年。可見，早在距今6年以前法院已在此類案件裁判中確立了“部分違建不應全部拆除”的裁判原則。
那種認為無證翻建行為應先對翻建建築予以整體拆除，使其恢復至翻建前的狀態，再由當事人重新辦理規劃許可手續的觀點是不符合實際的，將會導致當事人的財產損失擴大，居住權益受損。
接下來，我們回到開篇提及的幾個問題上，給眾多諮詢類似案情的當事人以相對明確的答案：
1.原址翻建房屋如未辦理規劃許可手續，仍可能涉嫌違法建設。
《北京市城鄉規劃條例》第91條規定，本條例所稱的各項建設工程，指新建、改建、擴建、翻建各類建築物、構築物以及城鄉市政和交通工程。甚至重點地區的建築物外部裝修也參照“建設工程”辦理。
據此，原址翻建房屋也是“新建”的一種形式，同樣需要依法辦理建設工程規劃許可證或鄉村建設規劃許可證。近兩三年及此後翻建的房屋若未經任何審批手續，將會涉嫌違法建設。
當然，若涉案翻建行為存在“歷史遺留原因”，或有招商引資、政府怠於履行辦理規劃許可職責等情形，是否涉嫌違建則需另當別論。“增量”和“存量”，在立案查處中是要被依法區分開來的。
自然資源部於2020年釋出的《宅基地和集體建設用地使用權確權登記工作問答》第41問中指出，對合法宅基地上房屋沒有符合規劃或建設相關材料的，地方已出臺相關規定，按其規定辦理。
未出臺相關規定，位於原城市、鎮規劃區內的，出具規劃意見後辦理登記。
位於原城市、鎮規劃區外且在《城鄉規劃法》實施前建設的，在辦理登記時可不提交符合規劃或建設的相關材料；
位於原城市、鎮規劃區外且在《城鄉規劃法》實施後建設的，由集體經濟組織或者村民委員會公告15天無異議或者異議不成立，經鄉（鎮）人民政府稽核後，按照稽核結果辦理登記。
也就是說，當事人在擁有宅基地使用權的地塊上翻建房屋，若位於當地規劃區範圍內，需要由自然資源主管部門出具規劃意見。
若縣級自然資源主管部門經調查後認定翻建房屋不符合當地國土空間規劃，其就有可能被認定為違建。
2020年以後多個省市相繼出臺、修訂了城鄉規劃、農村住宅建設的管理規範，明確要求翻建宅基地上房屋需辦理鄉村建設規劃許可證。在此後繼續無證翻建的，顯然涉嫌違法建設。
2.無證翻建的房屋是否會被限期拆除？會否限期拆除，主要看涉案違建的客觀狀態是否屬於“嚴重違法”情形。
如若翻建後的房屋處於永久基本農田或者耕地、林地等農用地上，或者其處於無法採取改正措施消除對規劃實施影響的位置上，則翻建後的房屋恐將面臨限期拆除或者沒收。
但若如本案中的情形，當事人擁有涉案地塊的合法土地使用權（如城市國有土地使用權或農村的宅基地使用權），且翻建後的房屋並未超出原有的四至範圍，只是增加了一部分面積、高度，那麼涉案房屋則不應被整體拆除，而是應當由鄉鎮街道在嚴格調查取證的基礎上做區分處置，僅拆除無法改正的部分，保留不構成違反城鄉規劃的部分。
3.如遇徵收、騰退、舊村改造等專案，翻建的無證房屋的合法性如何認定？
這需要堅持“個案分析”原則，不可一概而論。在徵收、騰退等專案的補償安置方案中，一般將房屋區分為3種情形——完全合法的有證面積、完全違法的無證面積和介於二者之間的歷史遺留“無證面積”。
在明律師認為，實踐中被拆遷人多因原有住宅房屋年久失修被鑑定為危房等原因而對其實施翻建，且翻建行為雖未辦理鄉村建設規劃許可證，但卻很可能取得了村集體的同意甚至鄉鎮街道的知情、同意。
那麼在這種情況下，徵拆時顯然不應僅以涉案房屋未辦理規劃許可手續為由就將其排除在補償安置範圍之外，而是應當綜合考慮其翻建時間、原有房屋的面積和高度、居住人員數量等依法給予其適當的補償和安置。
若要將翻建房屋的整體或一部分判定成違建，需要鄉鎮街道依法作出違建認定，當事人有權就此申請複議或者提起訴訟實施救濟。
未經依法調查、認定和處理，拆遷方僅以涉案翻建房屋無證為由就不予任何補償或大幅壓低補償，都是不公平、不合理也無法律依據的，被拆遷人要在專業律師的指導下針對補償安置決定提起程式，在法律軌道上爭取協商談判的機會。
在明律師最後要把重要的事情說上三遍：現在已經是2022年年底了，馬上就2023年了——
不要未經審批擅自翻建房屋！
不要未經審批擅自翻建房屋！
不要未經審批擅自翻建房屋！