劉霜 | 套路貸案件中共犯的認定

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目次

一、套路貸案件共犯認定的理論前提

二、套路貸共犯認定的疑難問題解析

三、套路貸案件共犯認定的理性反思

套路貸案件中共犯的認定

本文刊登於《人民司法》2020年第28期

作者：劉霜

作者單位：天津大學法學院

本文系2016年國家社科基金專案“我國刑事立法的新近擴張及其合理限度研究”的階段性成果。

套路貸是在掃黑除惡專項鬥爭過程中重點懲治的犯罪型別。由於實踐中很少有單個人實施的套路貸犯罪，大多為共同犯罪，因此共犯認定是該類案件司法適用中的核心問題。套路貸犯罪一般具有組織機構嚴密、成員分工明確、專業人士參與等特徵，在貌似合法的虛假債權債務關係的掩護下，隱蔽性和欺騙性強，查處難度相當大。在現有法律框架下，套路貸共犯的認定還有一系列問題亟需解決，具體包括：如何認定套路貸共犯；如何認定明知；如何區分套路貸的主犯與從犯；如何甄別套路貸犯罪與黑惡勢力犯罪等。上述問題是當前司法實務部門不容迴避但又難以解決的問題，亟需在理論上加以明晰，提出切實可行的應對建議，以期有效懲治套路貸違法犯罪行為，促進掃黑除惡專項鬥爭的順利進行。

一、套路貸案件共犯認定的理論前提

由於套路貸是近年來出現的新型犯罪，發案地區極不平衡，且大多數套路貸案件披著合法外衣，司法實務部門的辦案經驗還不夠成熟，關於套路貸的共犯認定方面還存在種種認識誤區。應當釐清套路貸案件中的模糊理念，明確共犯認定的理論前提，糾正實踐中的錯誤做法，以便更好地懲治套路貸犯罪。

（一）套路貸既非法律概念，也非獨立罪名

實踐中，有些司法人員認為，只要案件定性為套路貸，即可認定行為構成犯罪。這是一種錯誤認識。何為套路貸？根據 2019 年 4 月 9 日兩高兩部發布的《關於辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規定，套路貸既不是一個法律概念，也不是一個政策概念，而是在辦案實踐中對假借民間借貸之名非法佔有他人財物的型別化違法犯罪的概括性稱謂。張明楷教授支援上述觀點，認為套路貸並不是一個刑法概念，也不是一個犯罪構成或者某個犯罪的構成要件，更不是一個獨立的罪名，因此，從刑法角度定義套路貸對認定犯罪沒有任何意義。李有星教授對於套路貸的立法方式提出批判，認為這一規定與其說是對法律概念內涵外延的界定，不如說是對套路貸這種社會現象的描述，並未涉及法律適用真正關心的內容。他甚至認為套路貸概念的提出並未經過嚴格的考據和界定，高度概括卻又異常模糊，噱頭很大卻未必經得起推敲。

筆者認為，張明楷教授的觀點不無道理。套路貸只是一種概括性描述，既不是法律概念，也不是獨立罪名，因而將案件事實歸納為套路貸，就刑法層面而言並無多大意義。李有星教授的觀點雖然有些偏激，但也直擊問題的要害。《意見》第 1 條對套路貸的界定不能成為判斷行為是否構成犯罪的法律標準。不得不說，《意見》對套路貸界定的模糊性和法律要件的缺失，使得司法實務部門在審理和定性此類案件時存在很大的不確定性。

（二）套路貸不是犯罪構成要件，更不是定罪量刑依據

根據相關法律和司法解釋的規定，套路貸既不是犯罪構成要件，也不是定罪量刑依據，這是套路貸共犯認定的重要理論前提之一。具體分析如下：

首先，套路貸並非犯罪構成要件。犯罪構成是判定行為是否構成犯罪的唯一標準，因此即使認定某行為是套路貸，也並不意味著該行為就一定構成犯罪，否則就是偷換概念，錯將套路貸的界定標準認定為具體犯罪的構成要件。這樣不僅違揹我國刑法關於定罪的基本理論，而且違背罪刑法定原則。

其次，任何一個犯罪的成立都不是以行為構成套路貸為前提。《意見》在對套路貸定性時，並沒有將其表述為“相關犯罪活動的概括性稱謂”，而是表述為“相關違法犯罪活動的概括性稱謂”。司法機關在制定該司法解釋時，明確說明並非所有的套路貸都構成犯罪，部分套路貸可能僅為一般違法行為。

再次，《意見》）第 1 條只是對於套路貸的界定，並未創制一個新的犯罪構成。《意見》第 3 條明確規定套路貸犯罪手法和步驟，但依據此規定僅可以認定某行為是否為套路貸，並不能直接認定該行為就一定構成犯罪。司法工作人員仍需要根據我國刑法規定，綜合判斷行為人是否採取虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物，是否具有非法佔有目的，是否具有尋釁滋事、綁架、搶劫等行為，最終決定套路貸行為是否構成詐騙罪或其他具體罪名。從法律角度將套路貸作為認定犯罪的標準，不僅不符合我國刑法的規定，而且在定罪量刑層面也意義不大。

（三）成立套路貸，並非一定構成詐騙罪

有些司法人員認為，只要有套路就是詐騙，只要是套路貸就必定構成詐騙罪。此乃常見的認識誤區。《意見》第 3條規定套路貸的常見犯罪手法和步驟，不僅有詐騙方式（最常用方式），還包括該條列舉的其他犯罪手法，例如軟暴力索債、惡意壘高借款金額等。《意見》第 4 條規定的是套路貸的所涉罪名，除了詐騙罪外，還可能構成非法拘禁罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、強迫交易罪等多個罪名。

不得不說，套路貸這種既非法律概念也非犯罪構成要件的特殊性質給司法實踐造成很大的困惑。實踐中，套路貸犯罪分子使用各種套路，為了達到非法佔有他人財物的目的而各種手段無所不用其極。即使如此，依據我國刑法和相關司法解釋，完全可以認定為詐騙罪、尋釁滋事罪、綁架罪、搶劫罪等一系列罪名，原則上不需要考慮是否將案件定性為套路貸。司法機關對於認定這些罪名有著成熟的辦案經驗，如果將其與套路貸掛鉤，就不可避免地導致原來爭議較小、法律界定清晰的案件，重新迴歸案件定性模糊的狀態。此外，還會造成另外一個負面後果，即案件一旦與套路貸有關聯，可能會出現依法嚴懲的局面，難以擺脫運動式司法的嫌疑，較難實現同案同判，也無法真正體現罪刑相適應原則。

二、套路貸共犯認定的疑難問題解析

（一）共犯的認定標準

套路貸共犯的認定標準在司法解釋的制定過程中幾經波折。在《意見》起草的最初階段，套路貸共犯的認定標準是“通謀”，即明知與套路貸犯罪分子事先通謀仍然實施套路貸的幫助行為，這是成立共犯的基本條件。一般情況下，套路貸多為共同犯罪，分工明確且組織嚴密。如果以“通謀”為主觀要件，認定起來困難重重，只要一方證據缺失就難以認定整個套路貸犯罪鏈。套路貸案件日益猖獗，犯罪形式和作案手段日漸成熟，各個共犯之間配合默契，分工明確，意思聯絡不再依賴於傳統的共同犯罪模式——明示溝通，而是採用心照不宣的方式達成默契繼而促使犯罪的完成。基於以上考慮，為了避免此類情況，最終《意見》確定稿將“通謀”改為“明知”，將套路貸共犯的認定標準規定為“明知他人實施套路貸犯罪，且行為符合《意見》第 5 條第 2 款規定的法定情形”。

以“明知”取代“通謀”，對於證據的認定有一定便利性，但與我國共同犯罪理論有一定衝突。共犯的成立應當具備 3 個條件 ：共同的犯罪行為；共同的犯罪故意 ；犯罪主體是 2 人以上，且均具有刑事責任能力。由此可見，共同犯罪故意是成立共同犯罪的必備條件之一，要求各個共犯人應當有意思聯絡。如果只要求“明知”作為共犯的認定標準，並不要求各個共犯人之間有意思聯絡，那麼對於沒有共同意思聯絡或沒有共同犯罪故意的行為人能否認定為套路貸的共犯呢？實踐中出現的職業放貸人，過高的借款利率、砍頭息、陰陽合同、強行索債等情形，與套路貸非常類似，然而如果行為人並沒有非法佔有目的，即使明知對方在從事類似於套路貸的行為，是否也構成套路貸共犯呢？這是司法實務部門存在的困惑之一。

筆者認為，套路貸共犯的認定標準，應以《意見》第 5條為法定依據，堅持主客觀相一致的定罪原則。以“明知”作為認定前提，準確辨別行為人是否明知他人實施套路貸犯罪。在“明知”的前提下，行為人如果仍然提供相應的幫助行為、組織行為或教唆行為的，而且上述行為符合《意見》第 5 條第 2 款規定的 8 種法定情形，就應當以相關犯罪的共犯論處。如果各個行為人之間沒有意思聯絡，且確實不知道自己在配合他人實施套路貸犯罪的，應當謹慎適用法律，不得擴大套路貸的入罪範圍。如果行為人經查證確實沒有非法佔有目的，即使其行為方式與套路貸相類似，也不能按照套路貸進行懲治，其行為方式符合刑法分則規定的具體罪名的，依照刑法規定定罪量刑。

（二）“明知”的認定

“明知”的內涵和認定標準在我國刑法學界是一個爭議頗多的問題，也是長期困擾刑事司法實踐的焦點問題之一。北京大學王新教授認為，“明知”是我國刑事立法普遍運用的表述犯罪主觀要素的術語。我國刑事法律對於“明知”的規定存在著混搭使用、級次混亂的現象，導致了型別化的散亂和含義的不統一。周光權教授認為，“明知”是在行為人具有這種認識的情況下，司法上去認定該明知是否存在，而不是在行為人不具有這種認識的情形下，去推定明知存在。由此可見，“明知”原則上應當是認定的明知，或者至多是推論上的明知。這種推論主要是基於經驗的推論，也就是適合邏輯的複雜化推論，這種推論使事實的確定成為可能。

《意見》第 5 條規定，明知他人實施套路貸犯罪，且符合法定情形的，構成套路貸共犯。“明知”的認定需要結合行為人的具體情況綜合認定，司法機關操作起來具有相當大的難度，具體表現在以下 3 個方面：其一，套路貸發案頻率高，涉及地區廣，綜合認定不好把握，同案同判較難實現。對於套路貸的界定，如果僅僅規定一個概括性標準，法官在具體裁判時應當通盤考慮“明知”的認定因素，並結合主客觀因素綜合分析研判，避免出現有些地區裁判較輕、某些地區裁判過重的情況。否則不僅會損害司法公信力，也對司法權威性帶來一定負面影響。其二，套路貸案件取證難，查處難度相當大。套路貸案件犯罪形式多樣，各種套路層出不窮，半數以上的套路貸案件採用法律手段或聘用法律專業人士，提前留存證據，刻意走法律程式，造成套路貸案件披著合法外衣的假象，查處難度相當大。其三，以客觀方面因素認定主觀要件仍然面臨現實困境。司法實踐的傳統難題就是如何認定犯罪構成的主觀方面，在套路貸共犯的認定方面，對於“明知”的認定更是難題。

筆者認為，在套路貸共犯的認定方面，應當具有兩個環節：首先，行為人明知他人在實施套路貸犯罪，即明知他人施《意見》第 3 條規定的 5 種行為。不得不說，在理論界引起爭議最大的就是《意見》第 3 條。該條規定的 5 種行為犯罪手法或步驟是套路貸常見的方式，既非擇一，也非全部具備，僅供參考借鑑。這 5 種套路貸作案手法和行為方式的明確列舉，卻存在法律邏輯問題。例如第 1 種行為方式“製造民間借貸假象”和第 5 種“軟硬兼施索債”，都是套路貸案件的常見犯罪手法，是所有套路貸犯罪都應具備的行為要件。而第 2 種“製造資金走賬流水等虛假給付事實”和第 4 種“惡意壘高借款金額”則是債權債務關係虛假性的體現，至於第 3 種“故意製造違約或者肆意認定違約”則是討債手段多樣性的具體體現。由於上述 5 種行為方式存在邏輯矛盾和法律規定不嚴謹等弊端，以致於司法實務部門對於共犯的認定存在一定障礙和困惑。其次，行為人明知他人實施套路貸犯罪，且具有《意見》第 5 條第 2 款規定的特定情形，以相關犯罪的共犯論處。如前所述，套路貸不是構成要件，因此行為如果符合法定情形，最終罪名應當根據刑法分則規定的具體個罪認定，以相應個罪的共犯論處。

需要強調的是，“明知”只能是當然明知，而不是推定明知。只能是行為人明確知道他人實施套路貸犯罪，仍然實施法律規定情形行為的，構成套路貸犯罪共犯。根據刑法謙抑性原則，不得采用推定明知，不得擅自擴大懲治範圍。而且《意見》第 5 條也沒有規定推定明知，因此對於套路貸案件共犯的認定，應當堅持“明知”的法定標準，不得擴大入罪範圍。

（三）主犯與從犯的認定

套路貸案件多為共同犯罪，且分工日趨細化，圍繞中心環節已經形成了完整的犯罪鏈條，甚至形成一條龍服務的職業化群體。實踐中，在套路貸成立共同犯罪的基礎上，對於主犯與從犯的認定尤為重要。

筆者認為，對於犯罪行為的評價應當始終堅持主客觀相一致原則，在主觀故意的認定上，需要結合案情和證據，各級司法機關必須明確案件的要點，仔細核對證據內容。如果被認定為共同犯罪，還要考慮行為人在整個案件中的地位和作用，準確認定其身份，區分主犯還是從犯，考察是否有從輕或者減輕情節。除了考察上述從輕減輕情節外，還需要重點考慮以下情形 ：一是行為人參與了套路貸的全過程還只是參與了部分環節；二是行為人是否使用暴力或軟暴力威脅受害人 ；三是行為人是否為套路貸提供協助或幫助。這樣有助於進一步區分主犯與從犯，明確其在套路貸犯罪中的地位和作用，以便對其準確定罪量刑。

關於從犯的認定問題，實踐中容易引起困惑的是對於套路貸中介人員的認定及處罰問題。在套路貸案件中，除了核心成員外，還有一部分參與介紹放貸的人員，實施諸如傳送貸款資訊和廣告，吸引或誘惑被害人借款等中介行為。上述中介行為確實具有一定迷惑性，可能僅僅是一般民間借貸行為的中介行為，也可能是套路貸的中介行為。對此，司法機關應嚴格審查證據，掌握罪與非罪的界限。如果證據證明該中介人員只是居間介紹向被害人放貸，或者中介人員只是介紹借款業務，收取一定的中介費，而套路貸的核心成員與中介人員並無共同詐騙的意思聯絡甚或共同犯罪故意，則對該中介人員不宜以詐騙罪定罪處罰。此外，套路貸公司普通員工的罪與非罪問題也值得研究。在實施套路貸的公司中，可能部分普通員工（常見的有前臺、接待人員等）聲稱對套路貸等一系列犯罪行為並不知情，僅參與了套路貸的階段性環節，並未接觸到核心領域，對其身份應當謹慎判定。司法機關應當仔細調查案情和審查證據，綜合分析認定該員工是否構成詐騙罪。例如某套路貸公司高管，利用普通員工的銀行賬戶虛增流水，但根據高管的供述及銀行轉賬記錄，該筆錢進入員工賬戶後馬上轉回高管的賬戶，員工並未獲利。由於不能證明普通員工對公司高管借款的真實目的和詐騙套路有明確認知，不能證明雙方有詐騙的共同故意，對普通員工不宜以詐騙罪定罪處罰。概括起來，如果行為人對於所參與行為的整體性特徵缺乏主觀認識，並未參與到套路貸的關鍵環節或核心領域，而是與被害人一樣，認為是合法債權債務關係，此時應當堅持主客觀相一致的定罪原則，謹慎定罪量刑。確實不構成犯罪的，不應當按照犯罪處理。

（四）套路貸犯罪與黑惡勢力犯罪的甄別

實踐中套路貸犯罪與黑惡勢力犯罪交織互聯，兩者之間的區分成為難題。《意見》第 10 條規定，套路貸符合黑惡勢力認定標準的，應當按照黑社會性質組織、惡勢力或者惡勢力犯罪集團偵查、起訴和審判。實踐過程中應當仔細甄別套路貸犯罪與黑惡勢力犯罪，寬嚴相濟刑事政策仍應當堅守，這是處理套路貸與黑惡勢力犯罪相互關聯案件應當明確的前提。

當前，黑惡勢力在套路貸等違法犯罪活動中頻頻出現並屢屢得逞，套路貸與黑惡勢力互相交織，給共犯的認定帶來一定難度。套路貸不可能由單個人實施完成，需要整體配合，形成一個閉合的犯罪鏈條，但是並非所有的套路貸都是黑惡勢力犯罪。在甄別套路貸與黑惡勢力犯罪方面，應當從以下兩個方面加以區分 ：一是主觀方面，黑惡勢力犯罪並非僅僅是以非法佔有為目的，可能還包含有形成地方黑惡勢力、打造壟斷行業、造成非法影響力、構建非法秩序等不同的犯罪目的。而套路貸案件犯罪目的只有一個，就是非法佔有，採用各種套路非法佔有被害人的財物。二是犯罪主體方面，我國相關法律法規並未對套路貸的主體進行特殊規定，因此套路貸犯罪是一般犯罪主體。最高人民法院副院長姜偉提出，《意見》將實施包括中介人員在內的 7 類幫助、支援行為的人員作為套路貸共犯處理的條件，以實現對套路貸犯罪的全鏈條打擊。黑惡勢力包括黑社會性質組織、惡勢力以及惡勢力犯罪集團。黑社會性質組織是我國刑法規範專門規定的法律概念，既規定了獨立罪名（組織、領導、參加黑社會性質組織罪，入境發展黑社會組織罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪），也設定了相應的刑罰。根據相關司法解釋，惡勢力是指尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。惡勢力犯罪集團是指符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織。就法律意義而言，惡勢力既不是法律概念，也不是獨立罪名，而是共同犯罪的特殊形式，是量刑時要需要考慮的從重情節。在認定黑惡勢力犯罪時要防止兩種傾向，既不能將黑社會性質組織犯罪降格處理為惡勢力犯罪，也不能將惡勢力犯罪拔高定為黑社會性質組織犯罪。在甄別套路貸與黑惡勢力犯罪時，應當始終遵守寬嚴相濟刑事政策的理念，既要做到區別對待，又要做到寬嚴相濟。

三、套路貸案件共犯認定的理性反思

現有法律框架下，關於套路貸共犯的認定還存在一系列問題 ：共犯認定標準不明確、明知的界定較籠統、主犯與從犯的認定界限不明朗、與黑惡勢力犯罪甄別難度大等。為了有效解決上述問題，應當堅守罪刑法定原則，防止罪刑擅斷 ；應當防止運動式司法，堅持常態式司法 ；應當統一司法裁判規則，定罪量刑必須在法治框架內進行。

（一）堅守罪刑法定原則

套路貸屬於刑民交叉案件，可能涉及民間借貸糾紛，也可能涉及詐騙罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪等具體犯罪。如果僅僅為高利貸、砍頭息、陰陽合同、非法討債等行為，將其納入民事法律調整範疇也未嘗不可。如果構成犯罪，應當堅持罪刑法定原則，按照刑法分則規定的具體罪名，結合主客觀要件綜合認定。其一，主觀層面應以非法佔有為目的，這是套路貸主觀方面的特徵。行為人必須以非法佔有為目的，並在該主觀目的支配下實施了非法佔有他人財物的行為。此特徵是個關鍵區分，可以有效區分民間借貸與套路貸。民間借貸是為了收取本金及獲取利息收益，借貸雙方主觀上都不希望發生違約的情況。而套路貸則是以借款為幌子，透過設計套路，製造虛假的債權債務關係，引誘、逼迫借款人壘高債務或故意造成違約，最終達到非法佔有借款人財產的目的。其二，客觀層面是實施非法佔有他人財物的行為，這是套路貸客觀方面的特徵。雖然實踐中套路貸的犯罪手法和步驟是各種套路，即使存在一定的債權債務關係，但不是為了讓受害方還債，行為的最終目的是非法佔有他人財物。具體認定時，應當根據法律規定和案件事實，最終決定是否構成詐騙罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、強迫交易罪甚或黑惡勢力犯罪。

應當堅守罪刑法定原則，對於正常的民間借貸行為，或者僅為一般違法性質的民間借貸糾紛，不應當一律納入刑法調整範疇從嚴懲處。如果套路貸刑事懲處範圍過大，可能出現的極端效果就是債務人動輒以債權人從事套路貸為由拒絕履行合法債務，可能會在全社會造成信貸危機，動搖金融市場秩序，侵蝕市場經濟的道德根基。

（二）堅持常態式司法

為了有效打擊懲治套路貸犯罪，促進掃黑除惡專項鬥爭的順利進行，應當摒棄運動式司法，將常態化司法理念貫徹到底，不能違背責任主義的基本理論。所謂責任主義，是指沒有責任就沒有刑罰，具體包括歸責中的責任主義和量刑中的責任主義。前者是指沒有責任的行為不能構成犯罪，是對犯罪成立的限制 ；後者是指刑罰的量不得逾越責任程度，是對刑罰裁量的限制。基於以上理論，對於行為人進行刑事處罰時，即使符合構成要件，即使已經造成了法益侵害，仍然必須以行為人在主觀上具有非難可能性為前提。套路貸如果構成黑惡勢力犯罪，依法從嚴懲處合情合理，但司法機關在具體辦案時不能依照運動式司法方式處理套路貸案件，應當嚴格依照法律，準確甄別套路貸組織是黑社會性質組織、惡勢力還是惡勢力犯罪集團，繼而認定犯罪分子各自在犯罪中的地位和作用，分別按照主犯與從犯懲處。對於不構成黑惡勢力犯罪的，應當依照一般共同犯罪處理。

（三）統一司法裁判規則

套路貸不是法律概念，也不是犯罪構成要件。套路貸所具有的這種特殊性質給司法實踐造成很大的困惑，使得司法機關在處理相關案件時難以適用統一的司法裁判規則。即使兩高兩部聯合出臺《意見》，專門懲治套路貸案件。同樣的犯罪行為，依照我國刑法和相關司法解釋的規定，完全可以依照分則的規定定罪量刑，原則上不需要去認定犯罪行為是否屬於套路貸。換言之，犯罪行為被認定為套路貸並無多大的刑法意義，最終還是需要根據分則罪名加以懲處。套路貸案件所涉罪名，例如詐騙罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪等，司法機關早已積累了大量的辦案經驗，對其追究刑事責任駕輕就熟。反而是同樣的案件，一旦認定為套路貸，就需要在法治軌道上從嚴懲治，難以保證不同地區同類案件的公平裁判。

針對以上問題，筆者認為，可以借鑑我國刑法修正案（十一）（草案）的相關做法。該草案對於非法討債行為進行了規定，將採取暴力、軟暴力等手段催收高利貸產生的債務以及其他法律不予保護的債務並以此為業的行為規定為犯罪。在刑事立法層面對於採用暴力或軟暴力非法討債的行為予以明確界定，有利於嚴懲犯罪行為，也有利於保障刑法規範的嚴謹性，強化事先預防。依照李有星教授的觀點，要麼將套路貸納入現有刑事立法體系，要麼將套路貸歸納分解為新的不同罪名，以解決現有司法裁判規則不統一的弊端。具體而言：可將套路貸犯罪行為分解納入現有刑法體系，依據現有罪名分別定罪量刑 ；還可考慮在理論研究和立法條件成熟的情況下修改刑法，將套路貸犯罪行為抽象化，並歸納總結其犯罪構成要件，增設相應罪名，以實現法律體系的統一性，也可實現套路貸的立法明確化和規範化，更有利於司法適用的權威性和統一性。

綜上，對於套路貸案件的共犯認定，應當嚴格依照《意見》規定的內容，準確把握套路貸共犯的認定標準，系統考察“明知”的客觀考量因素，仔細甄別黑勢力犯罪與套路貸犯罪案件。既不能將套路貸案件升格處理，也不能寬縱犯罪分子。應當堅持罪刑法定原則，堅守寬嚴相濟刑事政策，以嚴懲套路貸犯罪分子，維護被害人的財產權和人身權，維護司法公信力，維護社會的良好秩序及公平正義。