長期放任既有侵權行為存續構成主觀惡意

文/江蘇省無錫市中級人民法院

轉自：人民司法雜誌社

特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點

長期放任既有侵權行為存續構成主觀惡意

文/江蘇省無錫市中級人民法院

單甜甜（二審承辦人）

【裁判要旨】

網際網路環境下，對於停止侵權行為的履行期限，應根據侵權行為性質進行判斷：對於釋出影片等網際網路形式的侵權行為，侵權人可在也應在第一時間採取刪除影片、斷開連結等方式徹底停止侵權行為，從而全面履行判決義務。侵權人長期放任既有侵權行為存續的，權利人可依法另行起訴追究該行為的法律責任；對已有侵權行為的放任應認定為構成重複侵權，行為人具有較大的主觀惡意，在判決賠償金額時應對此進行充分考量。

【案號】

一審：（2020）蘇0214民初6606號

二審：（2021）蘇02民終2289號

【案情】

原告：無錫睿健時代科技有限公司（以下簡稱睿健公司）。

被告：上海小腰資訊科技有限公司（以下簡稱小腰公司）、泰興市時代健身用品有限公司（以下簡稱時代公司）、凌雲。

睿健公司成立於2013年7月18日，管理和運營的“FitTime睿健時代”自稱為中國最大的健身平臺。2017年9月15日江蘇省無錫市新吳區人民法院立案受理睿健公司與小腰公司不正當競爭糾紛一案，並作出（2017）蘇0214民初6608號民事判決：一、小腰公司立即停止不正當競爭行為；二、小腰公司賠償睿健公司80萬元；三、小腰公司發表宣告，消除影響；四、駁回睿健公司其他訴訟請求。小腰公司不服，提起上訴，無錫市中級人民法院於2019年1月21日作出（2018）蘇02民終4002號民事判決，駁回上訴，維持原判。該案進入執行程式後，新吳區法院於2019年4月2日將執行款810789元發放至睿健公司指定銀行賬戶。2020年4月初，睿健公司發現三被告並未刪除侵權影片，且在微博、微訊號、手機軟體中大量釋出使用“FitTime”標識的文章、影片、圖片、廣告，並透過互動宣傳的方式向相關公眾強化其“即刻運動”與“FitTime”關聯，擴大其侵權行為影響力，遂於2020年11月17日向新吳區法院提起訴訟，請求判令三被告：1。立即停止侵權；2。共同向其賠償商標侵權損失1999999元（含為制止侵權行為所支付的公證費14534元、律師費30000元）；3。在全國性報刊登報宣告以消除影響、賠禮道歉，並在其微博、微信公眾號、手機應用軟體中發表宣告、消除影響；4。承擔本案訴訟費用。

【審判】

新吳區法院一審判決全額支援睿健公司的訴請賠償金額。小腰公司、時代公司、凌雲不服一審判決，向無錫中院提起上訴。

無錫中院二審認為：

一、被控侵權行為侵害了睿健公司涉案商標權。小腰公司、時代公司、凌雲作為影片上傳人，應舉證涉案影片釋出時間早於前案判決生效時間，但其並未提供證據。前案審查的不正當競爭行為明確為小腰公司在微博名稱、微信公眾號名稱、APP名稱上使用“FitTime”的行為，並未涉及多個主要影片平臺釋出的影片內容，其審理範圍顯然小於本案被控侵權行為。在前案已對小腰公司行為構成不正當競爭作出生效判決的情況下，小腰公司顯然不擁有對“FitTime”字樣的在先使用權利。在前案作出停止侵權判決、睿健公司取得相應註冊商標權後，小腰公司非但沒有采取斷開連結等形式刪除被控侵權影片、APP，還採取釋出新影片、跨平臺進行釋出等形式進一步使用“FitTime”字樣，其行為當然構成對睿健公司相應商標權的侵害。小腰公司認為其非商標性使用“FitTime”的主張無法律依據，且與前案認定不符，法院不予採納。

二、時代公司、凌雲均實施了侵權行為。凌雲系凌雲健身騰訊影片賬號、凌雲健身優酷影片賬號的註冊人，其在2019年10月29日影片名稱中直接使用“FitTime”字樣，侵犯了睿健公司相應商標權。凌雲作為小腰公司的法定代表人，在明知前案判決小腰公司使用“FitTime”構成不正當競爭的情況下，使用其個人賬號釋出相應影片，對外介紹其身份“FitTime即刻運動創始人兼CEO”，將“FitTime”與小腰公司建立了指向關係，客觀上增加了使用“FitTime”的方式方法，擴大了對小腰公司的宣傳，其使用“FitTime”的行為顯然與小腰公司具有共同的意思表示，故凌雲與小腰公司構成共同侵權。時代公司作為www。fit-time。com網站的所有人，在網站上綜合性釋出所有涉及“FitTime”的影片，並提供不同型別APP、社交媒體的下載、跳轉連結，其行為侵害了睿健公司相應商標權。時代公司系小腰公司的關聯公司，其與小腰公司關於網站代持、運營之間的分工系其內部約定，不能以此對抗外部第三人睿健公司。

三、一審判決確定的賠償額適當。一審法院綜合考慮小腰公司主觀攀附故意顯著，其行為構成惡意重複侵權，情節嚴重等情節，結合時代公司、凌雲與小腰公司構成共同侵權，從而確定賠償數額。小腰公司主張其主動履行前案判決內容並獲得睿健公司認可，其對於本案中的被控侵權行為僅是疏忽、遺漏，但從睿健公司申請法院執行前案判決及本案訴訟發生的情況看，自前案生效判決作出至本案一審公證保全時間相隔一年有餘，小腰公司並未以迅速斷開連結、整體性刪除等方式清除存在侵權行為的影片，而是放任其繼續存在，直至本案二審仍在微信公眾號中使用“下載FitTime”字樣提供其APP下載，本案侵權方式更為隱蔽，侵權主體增加，行為人主觀惡意明顯，故一審法院全額支援睿健公司的賠償請求，並無不當。

無錫中院判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

全面、依法、及時履行生效法律裁判確定的義務，是每一個公民應承擔的法律責任，因此判決的確定性、可執行性也是每一份裁判文書的基本要求，其直接關係到當事人對於裁判義務履行的可能性，同時也影響著裁判所規範的法律關係的後續發展。侵權訴訟中，停止侵權行為是所有訴求的立足點及核心，法院一般的判項撰寫方式均為“被告立即停止侵害原告**權利的行為”或“被告立即停止侵權行為”。但是， “立即”是一個由詞源自身模糊性導致的彈性概念，如何界定“立即”的時間限度是審判實踐中面臨的難題。當下網際網路時代中，針對智慧財產權領域不同種類的侵權行為，立即停止侵權應有不同的時間要求。是否有效停止侵權行為，關係到持續性侵權與重複侵權的認定，關係到對於生效判決效力的採納，並進而影響對於行為人主觀惡意狀態的判斷，最終對判決賠償金額的多寡產生深刻影響。

一、停止侵權行為的履行期限

智慧財產權是一種無形財產權，具有傳統物權法上與所有權相同的排他性。基於這一屬性，吳漢東教授認為智慧財產權在效力上存在著物上請求權，“具有維護權利狀態或消除侵權危險之作用。”智慧財產權的物上請求權主要包括排除妨害請求權與消除危險請求權，這是請求停止侵害的物權之訴。有觀點認為，請求停止侵害，既包括請求除去現實已產生之侵害，也包括預防將來可能出現之侵害。王利明教授也有論及，他既提到停止侵害可針對“未來可能發生的侵權行為”，也強調了“侵害民事權益的狀態處於持續性狀態”。但也有觀點認為，停止侵害判決對應停止侵害請求權，其主要指向未來的行為。“在重複侵權面前，需要明確執行中給付判決的禁止範圍，只要將來出現的行為與生效判決所禁止的行為完全相同、在型別上相同或者在實質上相同，就被生效判決禁止。”

智慧財產權侵權訴訟中，被告停止侵權行為是消除市場影響、滌清消費者關於原被告之間存在關聯關係這種混淆可能性的前提和基礎，是保護作為無形財產的智慧財產權的核心手段；同時也關係到具有既判力的判決的審查範圍界定，是法院在處理繼發侵權案件時判斷重複侵權行為並進而調整賠償金額的重要考慮因素。對於停止侵權行為的履行方式，現並無清晰、具有可操作性的指引規範。對於權利人而言，其顯然希望被告可以在判決生效日同步停止已發生的侵權行為，甚至召回已流通的產品、釋出的廣告，從而產生一種撤回效應，讓市場整體迴歸侵權行為發生前的狀態，這種停止的時間當然越短越好；對於被告而言，其雖然應在判決生效的當日即不再從事新的侵權行為，但無法在第一時間叫停已發生的侵權行為，並清除侵權行為在市場上的影響，也情有可原。因此，對於停止侵權行為的履行期限，可作如下區分：

對於行為涉及實體產品生產、銷售，主要體現線上下流通環節的侵權人，原告通常以公證保全購買方式取得被控侵權產品並進而提起訴訟，法院裁判雖然僅針對取證產品這一侵權行為的個案，但司法實踐中，因為生產者已經到庭應訴，通常會對生產銷售範圍予以陳述。在此情況下，如法院判決被告停止侵權並賠償損失，原告應給予被告一定的期限召回、下架侵權產品。對這一合理期限的容忍是被告履行裁判義務的內在要求。事實上，無論是涉及商業維權僅起訴個體銷售者的商標侵權案件，還是大批次存在的KTV著作權侵權案件，原告並不會在訴訟之後短期內再次針對相同被告提起訴訟。即使因原告無法確定被控侵權產品的生產者而僅起訴銷售者的案件中，因銷售者可在判決生效後立即停止侵權行為，故實踐中並不存在相同原告基於相同權利反覆起訴相同被告並主張賠償的情況。關於合理期限的界定，視侵權人生產產品的種類、召回難易程度、銷售範圍而應予以區分調整，但總體而言，應在最長不超過6個月的期限內履行其停止侵權行為的法律責任。這一時間要求也可與最高人民法院《關於適用民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第521條對排除妨害執行標的行為期限的規定協調一致。

對於侵權行為主要依託網際網路而存在的行為人，則應在判決生效日的短期內立即停止其行為，具體而言即在判決生效後的短期內採取斷開連結、刪除頁面、下架APP產品等方式停止侵權。這個短期的時間要求應不長於1個月。現行網際網路環境中 ，平臺服務提供者對於網路服務提供商的侵權責任均設定了避風港，侵權人釋出在第三方平臺的侵權內容，平臺均有相應的撤回機制及投訴刪除機制，行為人在生效判決作出後應及時聯絡平臺進行相應釋出內容的斷鏈、遮蔽措施。對於行為人自行掌握的微博、微信公眾號、影片號及網頁而言，這種停止侵權行為的期限則更應縮短。

二、未及時停止侵權的法律處理

對於停止侵權行為的不及時履行，通常產生兩種法律後果：一是放任既有侵權行為持續存在，因行為與已審判的行為具有同一性，故構成重複侵權；二是在既有侵權行為上疊加了其他種類的行為，從而構成新的侵權。重複侵權行為的含義，最高法院《關於審理侵害智慧財產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《賠償解釋》）第4條第2款第（1）項概括為：因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任後，再次實施相同或者類似侵權行為。從該解釋來看，重複侵權需要兩個構成要件，歸納而言行為人屬於“累犯”。對於新的侵權行為，權利人當然可以提出新的訴訟，但是對於持續性侵權行為的規制，學界存在裁判的既判力與預決效力之爭，其核心在於一直處於延續狀態的侵權行為是否能重複提起訴訟、還是應以前案判決直接進行規制。

智慧財產權司法實務界對於持續性侵權行為的觀點較為一致，面對高發的侵權行為，時任最高人民法院副院長曹建明在2007年1月舉行的全國法院智慧財產權審判工作座談會上指出：“對於停止侵權的生效裁判作出並採取執行措施後侵權人繼續其侵權行為的，權利人可依法另行起訴追究其新發生行為的民事責任。”浙江省高階人民法院2015年《關於妥善處理智慧財產權重複侵權行為若干問題的紀要》規定：“裁判執行完畢後6個月內，侵權人再次實施相同侵權行為的，權利人可依據該裁判重新申請執行、要求停止侵權。權利人重新申請執行的，應當立一個新的執行案件。裁判執行完畢6個月後，侵權人再次實施相同侵權行為的，權利人應當提起新的訴訟來主張停止侵權。”對照前述《民訴法解釋》第521條，對於重複侵權應按如下程式處理： 1．新案侵權行為與舊案已判決責令停止的侵權行為不同的，視為新的侵權行為，應重新起訴； 2．新案侵權行為與舊案侵權行為相同，舊案執行終結未滿6 個月的，被侵權人應重新申請執行，但對於擴大的損失，可以另行起訴索賠； 3．新案侵權行為與舊案侵權行為相同，舊案執行終結後超過6個月的，應重新起訴。

三、主觀惡意的認定

除重複侵權的行為性質外，侵權判決賠償中最常考量的一個因素是被告的主觀故意程度。《民商法學大辭書》解釋：民法上的惡意指行為人實施某一民事行為時，事先明知有足以影響該行為法律效力的事實存在的一種心理狀態。除此之外，一些學者也對惡意作了近似的解釋。“所謂的‘惡意’，係指明知某種事情存在或者不存在而故意做出某些行為，一般它是針對‘明知故犯’的情形。”因此，惡意的主觀認知應當為明知。儘管法條上對於故意及惡意並無定論性的區分，《賠償解釋》第3條第2款也僅規定了故意的表現形式，但是審判實踐中，對於惡意的認定標準已達成普遍共識。一般而言，惡意的判斷基礎在於是否導致相關公眾混淆、是否明知權利的存在（在商標權的場合下，不管該商標獲得註冊與否）、侵權人與權利人之間是否存在特定關係等因素。惡意的認定是一個以客觀行為反推主觀狀態、達到主客觀相統一的判斷過程，其中包括了對行為人的行為目的、主觀認識狀態及行為後果之間關聯關係的判斷。

本案中，透過手段對比、侵權人對比、行為效果對比等多方面，可以綜合認定被告的主觀惡性。

小腰公司並未主動履行前案生效判決，而是待原告申請執行後才由法院將賠償金額劃款支付至原告賬戶；前案判決作出時間至本案一審公證保全時間相隔1年有餘，被告公司非但未以迅速斷開連結、整體性刪除等方式清除存在侵權行為的影片，而是放任其繼續存在，且直至本案二審中仍以掃碼跳轉方式實現跨媒體、跨平臺的商標使用，將原告商標與被告公司建立多維度的指向性關係，且行為主體從公司拓展至法定代表人個人，目的即在於造成消費者將相關商標指向性的混淆與誤認。行為人對其使用行為的侵權性質顯然具有清晰的主觀認識，為了規避顯而易見的侵權使用而採取了隱蔽手段，客觀上達到了擴大化的宣傳和使用效果，其主觀狀態顯然超越一般侵權的故意，而應被認定為較大的惡意，在判決賠償金額時應予充分考慮，故一審法院全額支援了原告的請求賠償金額，二審法院予以維持。

（案例刊登於《人民司法》2022年第20期）

編輯：寶玉 稽核：劉曉燕