孫長永到底出什麼問題了
摘要
認罪認罰從寬制度的隱性含義是協商性司法，然而，我國法律規範並沒有明確規定量刑協商機制，實踐中出現了種種背離平等協商的“量刑協商”模式，導致量刑協商被異化，以至於犯嫌疑人或被告人並沒有從認罪認罰從寬制度中得到應有的量刑“獎勵”。基於此，筆者認為在目前立法框架下，應當強化辯護律師的對抗性辯護職能，從對抗性辯護中展開量刑協商，以實現被告人訴訟利益的最大化和兌現司法允諾、釋放司法善意。
關鍵詞：
認罪認罰從寬 對抗 量刑協商
一、量刑協商模式的現狀與問題
2018年《刑事訴訟法》第15條將認罪認罰從寬制度作為刑事訴訟一項原則予以確立；第173條、174條和第201條規定了該制度在審查起訴和審判階段的具體適用程式。從該制度的起源看，是有限借鑑大陸法系“量刑協商”和英美法系“辯訴交易”的結果，因此“控辯協商是認罪認罰從寬訴訟程式的本質核心”，［1］“建立標準化的認罪協商制度是落實認罪認罰從寬制度的必然要求”。［2］然而，為了彰顯該項制度的特色性，我國認罪認罰從寬制度既沒有被稱為“協商”，更是沒有被稱為“交易”。［3］而在實踐中，出現了“量刑協商”“簽署認罪協商承諾書”等做法，［4］顯然“量刑協商”是認罪認罰從寬制度一個無法繞開或迴避的話題。為了落實認罪認罰從寬制度，2019年“兩高三部”出臺的《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）才出現了一個被“打折”的協商——“儘量協商”。正是因為“協商”在規範上被抑制與實踐中被需求之間的衝突，導致“量刑協商”的“異化”：被學術界歸納為各種各樣的異化協商模式。
（一）“壓制”模式[5]
我國刑事訴訟法制具有“壓制型法”特徵，相應的訴訟模式相當於帕卡所提的“犯罪控制模式”，其“最重要的機能就是抑制犯罪”“擴大偵查機關的權力和信賴警察的能力”。［6］在這種訴訟模式下，控辯雙方沒有平等的協商地位，高羈押率、高有罪判決率以及任意性口供規則的缺失，對被追訴人形成一種結構性的壓力，［7］所謂的“量刑協商”只能是檢察機關主導下的被動性接受。“壓制型”協商模式認為，在我國控方利用其訴訟資源優勢壓制被追訴人的情況下，［8］協商性司法被異變，根本就不存在平等意義上的協商，因此所產生的“從寬”至多隻是官方的一種“恩惠”。
（二）“聽取意見”模式[9]
“聽取意見”是規範文字的表達，即在認罪認罰從寬程式中，檢察人員應當聽取被告人及其辯護人關於被告人無罪、輕罪以及具有從輕、減輕處刑情節的意見。“聽取意見”模式是基於職權信賴觀念基礎上的一種特有訴訟決策模式，其決策結果是官方能夠根據客觀原則給出公正的“官方定價”，不允許進行討價還價或議價。相對於“壓制型”模式，“聽取意見”模式更為樂觀，認為即使我國不存在平等意義上的協商，但司法機關能夠恪守客觀義務而做出的“官方定價”近乎“議價”。“聽取意見”模式的本質不是協商，而是一種由檢察機關主導下的“職權寬恕”模式，［10］並沒有超出傳統的“寬嚴相濟”和“坦白從寬”的政策範疇。［11］但“聽取意見”模式過多依賴於檢察官的客觀公正義務，在保障檢察官客觀公正義務的相關制度尚未健全的當下，這種依賴經常落空。
（三）“溝通”模式[12]
該觀點以《指導意見》為研究物件，認為我國《刑事訴訟法》中並沒有關於量刑協商或認罪協商的規定，只有《指導意見》中多次提到“溝通”，因此“溝通”不僅僅是落實認罪認罰從寬制度的一種工作方式，［13］而且還是一種規範要求的工作標準。該觀點認為，量刑建議正經歷著由單方封閉式邁向多方協商式、由意見參考型邁向結果稽核型的轉型過程，［14］量刑建議已成為凝聚控辯合意的重要載體，［15］因此，“溝通”是認罪認罰案件中形成合意的必然要求。只有控辯雙方真正平等相待，展開平等的對話與溝通，才能達成公正的主體間合意，並最終實現真正的程序正義。該觀點是從“溝通”的方法論角度、而不是從協商的基本屬性角度解釋“量刑協商”，但相對於“聽取意見”模式，“溝通”是一種雙向的資訊交流，蘊涵有“協商”的部分要素。
（四）“公力合作”模式
所謂“公力合作”模式，又稱為“協商性司法”，［16］是指檢察官與被告方透過對話和協商，就被告人定罪和量刑問題達成某種程度的妥協，法院根據雙方的妥協方案作出刑事裁判的模式。英美法系的辯訴交易制度即為“協商性的公力合作模式”。［17］該觀點認為，“自2014年司法制度改革啟動開始，直至2018年《刑事訴訟法》修訂完成，一種具有中國特色的控辯協商制度在法律上逐步得到建立”。該觀點是一種最為樂觀的理性主義，將我國的認罪認罰從寬制度理解為協商性司法，認為控辯雙方可以在平等的基礎上形成“司法契約”。
筆者認為，“壓制型”模式是以我國現有的立法框架為研究起點，從“量刑協商”的結構性障礙推演出“量刑協商”的“非自願性”，其解決的是“協商”的基礎制度問題。這不但是結構性現狀的必然推演結果，而且實踐中也是一種現實問題。“聽取意見”模式，本身就不是一種協商模式，至多隻是檢察人員在認罪認罰從寬程式中的一種工作方法，側重於對檢察人員的工作要求，而忽視了對被告人或辯護人的規制，顯然不是對“量刑協商”的制度性安排。至於“溝通”模式，僅觸及協商的部分表象要素，也可以理解為對辦案人員的一種工作要求，但不涉及“量刑協商”的自願性和有效性。關於“合作模式”，是一種脫離立法框架的理想主義構想，在現有法律規制下，並無實際的施展空間。基於此，筆者認為有必要探索一種既契合我國現有法律規制，而又有助於提高協商地位平等性和協商結果有效性的近似於平等意義上的協商模式，筆者將這種模式稱為“對抗式”協商，即辯護律師在履行抗辯、辯護職能的基礎上與控方就認罪認罰從寬展開的協商。
二、對抗式協商的理論基礎
“對抗式”協商強化並突出辯護律師的辯護職能，以辯護職能為支撐點，提高協商地位的平等性和協商結果的有效性。從字義上看，“對抗”與“協商”似乎互不包容，但其實“對抗式”協商不但是協商理論的固有含義，而且契合了我國現有的各項法律制度。
（一）協商理論
協商是一個既有合作又有競爭，既存在共同利益又存在利益衝突的話語互動過程。協商的複雜性就在於雙方各自利益的實現必須以達成共識為前提，而各方都希望在達成共識時能夠實現利益最大化。這樣就存在各自利益最大化與共識相互矛盾，又相互依存的交織狀態。［18］因此，競爭性因素和合作性因素是協商的兩大特徵，競爭性因素是手段，合作性因素是目的。既有競爭，必有對抗。只有充分展示自己優勢，才能形成對抗，引導或壓制對方直至對方妥協。同樣，在量刑協商中，被告人一方必須充分運用辯護職能形成對抗，才會實現訴訟利益最大化。有學者將辯護律師運用辯護職能參與的量刑協商稱為“積極的量刑協商模式”，將辯護律師的積極辯護事由稱為“量刑協商的籌碼”。［19］“量刑協商的籌碼”有兩種型別：一是可對抗性籌碼，二是妥協性籌碼。所謂對抗性籌碼是指“辯護方所提出的足以令檢察機關的指控陷入不利境地的事實和資訊”。所以，只要“量刑協商”含有“協商”元素，就必然存在對抗。只有被告人一方充分、巧妙運用對抗性工具，才能實現訴訟利益最大化。
（二）辯護律師的忠誠義務
不少刑辯律師認為，由於認罪認罰從寬制度的實施，導致刑辯律師無可作為，刑辯業務萎縮。認罪認罰從寬制度的實施，在客觀上確實造成刑辯業務萎縮，因為大部分認罪認罰案件由值班律師承接。但是，在認罪認罰案件中，辯護律師並非無可作為，而是大有作為——將法庭上的辯護工作前移至審查起訴階段，工作方式從純粹的對抗性辯護增加為對抗性+協商性的辯護模式。如果將審查起訴階段的“量刑協商”僅僅理解為對檢察機關提出的量刑建議表示“同意”或“不同意”，則違背了辯護律師的“忠誠義務”。辯護律師在與當事人關係的維度上，首先是當事人合法權益的維護者，負有相應的忠誠義務。辯護律師的忠誠義務表現為五種形態的辯護：［20］無罪辯護、罪輕辯護、程式辯護、證據辯護和量刑辯護。在量刑協商中，前四種辯護形態是為最後一種辯護工作服務的。只有辯護律師全面履行辯護義務，才能讓檢察人員重新審視案件的法律適用、事實認定和量刑建議，才有可能促使檢察機關將量刑建議中的量刑幅度降下來，“壓低到誘人的程度”。［21］經實證考察發現，在認罪認罰案件中，透過辯護律師見證的“量刑建議”的效果明顯優於值班律師的見證，箇中緣由主要是辯護律師進行了閱卷，向檢察機關提出了對抗性辯護意見，檢察機關的刑期減讓幅度相對更大。
所以，很多學者都強調了認罪認罰案件中律師的辯護作用。［22］孫長永教授認為，在認罪認罰案件中，刑事辯護不僅有必要，而且有其特殊性，就是辯護律師要保障被告人認罪認罰的自願性、明智性、明知性、真實性和合法性。顧永忠教授認為，在認罪認罰案件中，律師辯護作用體現為三個方面：一是把關作用，也就是對犯罪嫌疑人、被告人的認罪是不是正確、是不是應該認罪起到把關作用；二是保障作用，保障被告人認罪是不是自願的；三是協助作用，就是被告人確實自願認罪了，協助其變更強制措施，協助其與被害人進行和解，取得諒解等。
（三）檢察官的客觀公正義務
2019年4月份修訂的《檢察官法》首次規定了檢察官履行職責應當“秉持客觀公正的立場”，這一規定被學者稱為“檢察官客觀公正義務”。［23］我國法律之所以特別規定檢察官的客觀公正義務，這是由檢察官角色和職能的特殊性所決定的。檢察官客觀公正義務的一般內容包括：一是客觀取證義務，即檢察官必須客觀公正地收集證據，既要收集對被告人不利的證據，也要收集對被告人有利的證據。二是中立審查責任，即檢察官審查案件，應當以中立司法官的立場，審查被告人有罪、罪重的因素，也要審查被告人無罪、罪輕的因素，而不是簡單地以彈劾方式審查其有罪、罪重的因素。三是公正判決追求，即提起公訴以後，檢察官作為國家公訴人參與審判支援公訴的責任，“是尋求正義，而不只是尋求定罪”。四是定罪救贖義務，即檢察官一旦發現定罪錯誤，都應當基於客觀公正義務，為了法律利益或被告人利益而提出抗訴或請求再審。五是訴訟關照義務，即檢察官在其職責範圍內，有義務對被追訴人行使其訴訟權利給予必要的關照，有義務協助被告人充分行使其訴訟權利。六是程式維護義務，即檢察官有維護正當法律程式的責任。簡而言之，“檢察官立於一種負雙重等階義務的地位，既為‘不利’又為‘有利’被告之事項而奔命”，［24］這是由其追訴犯罪和保護被告人權益雙重職責所決定的。
在認罪認罰案件中，檢察官客觀公正義務尤其突出，因為該制度體現了“中國版”的檢察官司法。［25］因此，檢察官的客觀公正義務與辯護律師的對抗性辯護職能是相契合的，檢察官應當也必須聽取辯護律師的辯護意見，從而實現對案件的全面審查。因此，辯護律師在量刑協商中的對抗性辯護，不但是辯護律師忠誠義務使然，也是檢察官客觀公正義務所需。
（四）正當程式理論
雖然我國認罪認罰從寬制度借鑑了域外兩大法系中的“辯訴交易”和“量刑協商”制度的有益元素，但該兩大法系的協商性司法均以正當程式為前提，正如孫長永教授在2019年12月於重慶召開的認罪認罰從寬制度研討會上所言，域外兩大法系中，均“先有正當程式，後有協商司法”。［26］對此，龍宗智教授也表示了擔憂，認為我國在正當程式建設尚未完成之時，“以審判為中心”還未實現，就建立、實施了認罪認罰從寬制度，因此缺乏控辯平等的協商機制，存在“早產兒”的“先天不足”。［27］因為認罪認罰從寬制度本身所具有的“結構性風險”，量刑協商不僅需要律師幫助，而且應當實現“有效”的律師幫助。所謂“有效”的律師幫助是指辯護律師在量刑協商中應當充分發揮辯護職能，提出對抗性辯護意見，以彌補“量刑協商”中正當程式缺失的“先天不足”。
三、對抗式協商的具體內容
在正當程式尚未健全之際，認罪認罰從寬中的量刑協商，存在著“資訊不對稱”“地位不平等”和“資源不對等”等結構性風險，［28］為了儘可能擺脫這些風險，在現有法律框架下，唯有改變執業觀念和工作模式，踐行一種以對抗性辯護為手段、以協商性量刑為目的的協商模式。所謂改變執業觀念，是指改變“量刑協商”的“協商”觀念。“協商”不是被動的接受或不接受，而是一個對抗性的曲折前進的過程；所謂改變工作模式，是指辯護律師不是簡單發表辯護意見或提交書面辯護詞，而是要與檢察官進行面對面的多輪的探討與交鋒，直至實現了被告人的訴訟利益最大化。不言而喻，在量刑協商中，辯護律師的工作量遠遠大於審判階段的辯護工作量。所以，在量刑協商中，辯護律師不僅僅是將工作重心前移至檢察院，而且在辯護等工作內容上呈也現了多樣性、非正式性等特徵。就協商的對抗性內容而言，能夠對檢察官形成協商籌碼的無非是控方法律適用錯誤的辯護、證據不足的辯護、證據可採性的辯護和程式違法的辯護等。當然，對這些對抗性內容的辯護不能僅停留在傳統的無罪或輕罪辯護層面；在對抗性協商語境下，辯方需要運用更為前沿的理論工具，挖掘更多的無罪或輕罪辯護理由，以說服對抗性一方接受辯護觀點。當檢察官面對這些對抗性辯護意見時，基於客觀公正義務，檢察官一般會考慮辯護意見而大幅度減讓刑期。
（一）法律適用的抗辯
法律適用的對抗是指標對起訴意見中適用法律錯誤而提出的無罪或輕罪的辯護意見。從法律適用維度展開的無罪辯護，不能簡單地圍繞犯罪構成要件展開，因為“四要件”是一種靜態且被固化的構建或瓦解犯罪體系的基礎性理論，從傳統的“四要件”角度審視罪與非罪幾乎沒有任何對抗空間。為實現有效辯護，必須以“四要件”為基礎，對無罪的要素進行深化和細化。筆者總結了近幾年一些無罪案件的成功辯護經驗，認為可以從以下幾方面深挖無罪辯點：“四要件”間的邏輯關係、犯罪物件的精準化和法益危害的實質性。所謂“四要件”間的關係，是指刑法罪狀中的“四要件”之間不是簡單的靜態的並行排列，而是有先後、因果、手段與目的等邏輯內在關聯。如果“四要件”之間不具備罪狀所要求的內在邏輯關係，就不構成犯罪。比如在林某某高利轉貸一案中，［29］公安機關認為林某某在獲得銀行貸款1500萬元後，將其中300萬元轉貸他人，獲取利息差額90多萬元，構成高利轉貸罪。在審查起訴階段，檢察官多次要求被告人認罪認罰並允諾給予大幅度的刑期減讓。但辯護律師認為本案不構成犯罪，因為被告人不是以高利轉貸為目的而向銀行套取貸款的，貸款與轉貸之間沒有必然的因果關係。在經過多次交涉後，檢察機關也認為銀行貸款與轉貸之間沒有必然聯絡，不符合高利轉貸罪構成要件的內在邏輯關係，作出無罪的不起訴決定。所謂的犯罪物件精準化，是指要實質性地把握刑法罪狀所涵蓋的犯罪物件範圍，對該犯罪物件不能作擴大解釋。比如刑法中“賣淫”的方式到底有哪些，在進行解釋時應當遵循常識規則。而最高人民法院的法官卻認為肛交、口交等“進入式”色情服務屬於賣淫方式，［30］該觀點顯然屬於無權的擴大“解釋”，也違背了常識規則。此種情形下，辯護律師仍必須堅持刑法解釋主體的法定性原則和所應遵循的常識性解釋規則，據此提出無罪觀點，至少可以因此換取從輕量刑。所謂法益危害的實質性是指在判斷某個行為是否構成犯罪時應當就刑法所保護的法益是否受到實質性的危害或威脅為準。如果沒有遭受實質性危害或威脅，即使行為具有違法性，但並非具有社會危害性和刑事可罰性，仍不構成犯罪。比如，就虛開增值稅專用發票而言，即使行為人虛開了發票，但若主觀上不具有騙取國家稅款目的，客觀上未造成國家稅款損失的，仍不構成虛開增值專用發票罪。［31］
關於輕罪的辯護意見，即認為針對案件定性錯誤，抗辯要求將重罪變更為輕罪。一旦律師提出此類對抗性意見，即使控方沒有改變罪名，但基於對認罪的“激勵”，也會大幅度減讓刑期。比如在黃某某銷售偽劣產品一案中，［32］起訴意見書認定黃某某參與銷售偽劣捲菸價值為300多萬元（未遂），辯護律師認為指控案涉捲菸為偽劣產品的證據不足，向檢察官提出該案應定性為銷售假冒註冊商標的商品罪的辯護意見。但檢察機關鑑於此前類案的定性，故不同意改變定性，但願意從量刑上予以更大幅度的“獎勵”，故對被告人量刑建議為有期徒刑二年十個月並適用緩刑。在陳某某銷售偽劣產品一案中，［33］檢察官提出量刑建議為有期徒刑十一年，被告人自己認為量刑偏重而未能簽署認罪認罰具結書。在開庭期間，辯護律師認為案件定性錯誤，應當定性為銷售假冒註冊商標的商品罪。法院雖未採納該辯護意見，但刑期減讓為有期徒刑九年六個月。
（二）基於證據的抗辯
證據辯護是刑事辯護的主要形態之一。證據辯護有兩種型別：一是證據不足的整體主義的無罪辯護；二是證據可採性的原子主義辯護。
證據不足的無罪辯護屬於對證據整體主義的辯護，即綜合案件所有證據之後認為案件事實不清、證據不足，不足以定罪。在我國法律語境下，即使被告人認罪認罰，但並不能降低證明標準，證明標準仍然是排除合理懷疑的嚴格證明標準。如果案件存在事實不清、證據不足情形的，應依法作出不起訴決定或宣告無罪。比如在餘坤鋒交通肇事一案中，［34］雖然餘坤鋒“自首認罪”，但人民法院經過審理認為案件證明標準未達到“證據確實、充分”的標準，宣告被告人餘坤鋒無罪。所以，即使在被告人認罪認罰的案件中，辯護律師首先要起到“把關”作用，審查被告人是否應當或有必要進行認罪認罰。即使被告人認罪認罰的，也應依法提出證據不足的無罪辯護，爭取無罪的處理結果或按輕刑處理。
證據可採性的辯護屬於對證據進行原子主義的審查與辯護，可以具體細分為三種類型：一是對非法證據的抗辯，二是對瑕疵證據的抗辯，三是對“不得作為定案根據”的證據的抗辯。與之相對應的排除規則分別是非法證據排除規則、瑕疵證據排除規則和“不得作為定案根據的排除規則”或“不可靠證據排除規則”。［35］對證據可採性的辯護，不僅僅要針對性地提出可採性在事實上存在的合法性、瑕疵性、真實性、關聯性和來源性等問題，且必須最終歸集到證據排除規則的規範和理論層面，以法律和理論武器撼動該證據的可採性。證據可採性辯護的意義在於：其一，起到“牽一髮而動全身”的作用。如果某些證據屬於關鍵性證據而存在可採性問題的，則可以從整體上動搖有罪認定。比如在王維喜強姦案件中，［36］因為關鍵證據即從被害人身上提取的被告人精斑的來源不明，導致其中一起強姦事實無法認定。其二，起到“疑點利益”的作用。即使部分證據的可採性問題不影響案件事實認定的，但多數證據屬於“動態性”，一旦錯過適當時機則無法補正或重新取證，對案件系統性、融貫性的生成存在一定影響，故仍可作為協商籌碼予以提出，促使檢察人員在刑期上作出相應的減讓。
（三）程式的抗辯
有實務人員以為，既然被告人已認罪認罰，程式的辯護對案件處理結果尤其對量刑是毫無意義的。其實不然，程式的辯護仍是重要的協商籌碼。我們知道，我國認罪認罰從寬制度設計的主流價值是追求效率，［37］控方鼓勵被告人認罪認罰，其主要基於顧慮案件證據的充分性問題和效率問題，而程式性的辯護往往涉及程式的補正，需要耗費大量時間，明顯與效率優先的司法實踐和制度價值相沖突。在這種情況下，辯護律師提出程式性辯護，往往會促進檢察人員以減讓刑期換取辯護律師放棄程式性辯護。在認罪認罰案件中，常見的程式性辯護包括管轄權異議程式、非法證據排除程式、取證主體合法性問題、搜查扣押程式合法性問題、羈押措施及其程式的合法性問題。這些程式性問題不但可以導致訴訟程式的可逆性，而且甚至動搖了相關證據的可採性，足以引起控方的關注，完全可以成為量刑協商的辯方籌碼。
（四）量刑的抗辯
量刑的辯護不但貫穿量刑協商的全過程，也是量刑協商的終點。量刑辯護包括兩個層面的內容，一是量刑的實體問題；二是量刑的幅度問題。量刑的實體辯護有兩種進路：第一是量刑本體範圍的辯護，即被告人本身所具有的減輕責任刑或預防刑的情節，比如被告人具有自首、立功情節，系從犯、脅從犯，系未成年人，身體或生理有缺陷、障礙，等等。第二是量刑本體以外的因素，比如程式性合法問題、瑕疵問題，證據可採性問題，定性問題，都可以作為量刑的重要外援力量予以充分考慮。在被告人楊某某開設賭場案件中，［38］楊某某系受他人僱傭，在他人組織的跨境賭博團伙中擔任兼職會計，從其作用看明顯屬於從犯。然而，在審查起訴階段辯護律師未提出系從犯的辯護意見，導致量刑建議在三年以上。在法院審判階段，其辯護律師提出了被告人楊某某系從犯並應予減輕處刑的辯護意見，法院採納該辯護意見，通知控方調整量刑建議，並對楊某某變更措施為取保候審。關於量刑的幅度問題，首先考慮是否存在刑期的“降檔問題”，如果存在刑期“降檔”條件的，則力爭“檔下”刑期；其次考慮刑期減讓的幅度問題。至於刑期減讓幅度，則應當以量刑規範為基礎，結合案件具體情況以及相關案例，爭取得到最大幅度的刑期減讓。在林某某生產銷售偽劣產品一案中，涉及生產假冒捲菸價值1748多萬元。在審查起訴階段，檢察官提出的量刑建議是有期徒刑十年，但因為具有犯罪未遂的減輕情節，經再次協商後檢察官同意降檔量刑為有期徒刑九年。辯護律師仍認為刑期減讓幅度偏小，後來再經多次協商，量刑建議確定為七年至七年半。［39］
四、對抗式協商的方法
對抗式協商屬於“說服型對話”，是“一種被範愛默倫和荷羅頓道斯特稱為批判性討論”的對話模式，［40］目的是消除對話中爭論的初始意見分歧。既然對抗式協商具有“批判性”內容，則必須擁有相應的批判性工具。而且，這些批判性工具應當是理性的具有強大邏輯力量並富有規範和理論內涵的方法論，而不僅僅是非正式的“溝通”手段。“溝通”僅是主體之間思想、感情傳遞和反饋，［41］僅是“交換資訊”，［42］並不以說服為目的也無法達到說服的目的。綜合而言，目前有效的批判工具主要包括：法律論證法、最佳解釋推理法和證偽法。
（一）法律論證法
傳統意義上的法律論證法包括演繹推理和歸納推理在內的邏輯論證，其具有“攻擊和擊敗”的屬性。［43］但是現代法律論證是一種有別於邏輯分析的第三種論證形式，並被稱為“論證圖式”。［44］法律論證形式除了我們所熟悉的威格摩爾“7步圖式分析法”、［45］“圖爾敏論證模型”以外，［46］還包括沃爾頓論證法。不論是威格摩爾圖示法還是圖爾敏論證模型，其實就是一種以形式邏輯為基礎的具有個性化的思維導圖，每位辯護律師都可以結合自己的思維模式就案件的論證過程製作思維導圖，以視覺化的形式給檢察官產生一個全新的認知。所以圖表法是常用的論證方法。
沃爾頓論證法並非沃爾頓發明的論證方法，而是由其總結的各種論證圖式，［47］它是一種囊括了形式邏輯推理、實踐推理和情理論證在內的綜合性論證體系。筆者對其進行梳理和總結，並以圖表形式進行展示，具體見下列表1所示。在不同的案件事實模型中，可以運用不同的或多種的論證圖式。因為這些論證圖式具有理性的邏輯和理論力量，一旦運用這些論證工具，自然會提升“辯論”的理性含量和規範價值，避免與檢察官的“溝通”陷入“非正式化”，也避免檢察官將“聽取意見”弱化為單方的任意性態度，必將激起對話的另一方也以相應的理性工具進行反駁，否則其強大的說服功能必將使得對方妥協。
（二）最佳解釋推理法
最佳解釋推理是溯因推理的一種模式，是指推論者先根據案件證據形成數個相互間具有競爭性的關於案件事實的假設，然後以該數個假設來反向解釋案件證據，而最能解釋案件證據的那個假設便是最佳的假設，［48］可以被認為是最具似真性的案件事實。最佳解釋推理是英美法系刑事司法中最為主要的證明方法，因為它與“排除合理懷疑”的證明標準相契合。所謂“排除合理懷疑”是指排除了證據性事實可能形成的其他任何可能存在的案件事實，而任何可能的案件事實其實就是因為證據性事實而形成的具有競爭性的關於案件事實的各種假設。英美法系的裁判者運用最佳解釋推理對控辯雙方提供的競爭性故事進行逆向檢驗，審查哪一方的故事或敘事可以解釋他們在審判中所聽取到的全部證據，［49］然後從多個故事版本中挑選出最佳的故事，排除那些較差（可能性較小）的故事。［50］這種裁判模式與我國刑事辯護人的辯護思維是相契合的，因為在我國刑事訴訟模式中，偵控方從正向構建犯罪事實，而辯方則從反向質疑和瓦解案件事實。所以，辯方完全可以運用最佳解釋推理的方法對偵控方構建的案件事實進行反向檢驗，審查命題事實是否可以解釋現有證據，而且這種解釋是否達到統一性、優美性和簡單性的標準；［51］否則，偵控方的故事版本就不是最佳的假設。比如，在“於英生殺妻案件”中，［52］偵控方認為是於英生殺害了其妻子，然而，這個假設就無法解釋現場留有外來的新鮮指紋以及被害人下體留存的第三人精斑。那麼，“於英生殺妻”就不是案件的最佳假設，本案就“不排除有外來人員作案”的極大可能性。而“外來人員”武欽元作案的事實，則涵蓋性地解釋了“外來新鮮指紋”和精斑的DNA等所有證據，所以這一命題事實是最佳的假設。
（三）事實證偽法
在傳統的科學研究方法中，演繹推理和歸納推理被視為最主要的理性工具。但是，演繹推理是從全稱陳述到單稱陳述，無法產生新知識，對科學研究而言毫無意義。歸納推理則是從單稱陳述向全稱陳述演化，但為確保全稱陳述的可靠性，需要窮盡所有前提，而窮盡所有前提是不現實的，所以歸納推理具有不可靠性，這就是“休謨問題”。為了解決“休謨問題”，1934年波普爾在《科學發現的邏輯》一書中提出了“證偽方法”：科學理論在經驗上是決不可證實的，而只能被證偽——被檢驗。［53］比如，為了證實“所有天鵝都是白的”，必須收集天下所有天鵝才能確保該命題的真實性。但是這樣證明路徑根本不現實。而採取證偽方法，只要能夠發現有一隻天鵝是黑的，則該命題就被輕易推翻。所以，證偽法有“不耗精力”的優越性。［54］辯護律師應當善於運用證偽法，可以說證偽法是最適合於辯護人群體的理論工具。因為偵控方是從“證實”的角度建構案件事實，如果辯護人也從“證實”角度審查案件結構，則往往因陷入“思維並軌”而難以對案件構建提出批判性意見。辯護律師只能從“證偽”角度去審查案件，才能輕而易舉地有效地質疑、攻擊和瓦解案件事實。證偽法不同於“排除合理懷疑”。排除合理懷疑是以接受現有故事版本為前提，然後以現有故事對案件證據進行解釋、檢驗；而證偽法以拒絕接受現有故事版本為前提，並獨立地提出其他故事版本。常見的證偽法包括：控方證據證偽法和辯方證據證偽法。所謂控方證據證偽法是指從控方現有證據中可以提出對被告人有利的無罪或輕罪的辯護意見。比如有證人證實被告人沒有作案時間、沒在作案現場等；鑑定意見表明被害人系銳器所殺，而被告人供認的卻是鈍器；鑑定意見表明被害人重傷的基礎依據是“舊傷”，而不是新鮮骨痂，等等。辯方證據證偽法，是指辯方透過收集證據材料證實所指控犯罪事實不能成立的論證方法。比如辯護律師透過收集有關證人證言，證實被告人不在犯罪現場、沒有作案時間等，以達到“證偽”目的。所以，在認罪認罰案件中，辯護律師仍需認真聽取被告人的辯解，根據其辯解收集“證偽”的證據材料，而這些不是簡單地和檢察官“溝通”所能解決的。
五、餘論
在刑事訴訟中，若無對抗，則是壓制。認罪認罰從寬制度從制度源頭看，系“辯訴交易”和“量刑協商”制度的中國化，其本質上屬“協商性司法”。在職權主義訴訟模式下，傳統的觀念支撐我們信賴司法機關，相信司法機關在沒有對抗性辯護的情況下仍能夠客觀公正地提出量刑建議。但這種信賴是以健全法制和正當程式為前提，在法治尚未健全、正當程式尚未成熟的當下，這種依職權的“寬恕式”量刑協商只能是一種“壓制”的訴訟活動，至多表現為規範的“聽取意見”或“溝通”模式。所以，只有對抗，才有協商；對抗是協商的應有含義，只有充分發揮辯護律師的對抗性辯護職能，才能實現平等意義上的量刑協商。
參考文獻及註釋：
［1］樊崇義：《認罪認罰從寬在協商程式的獨立地位與保障機制》，載《國家檢察官學院學報》2018年第1期。
［2］杜雨澤：《認罪認罰從寬制度下認罪協商制度之探究》，載《湖北經濟學院學報》2018年第3期。
［3］閆召華：《合作式司法的中國模式》，中國政法大學出版社2022年版，第053頁。
［4］熊秋紅：《比較法視野下的認罪認罰從寬制度》，載《比較法研究》2019年第5期。
［5］參見孫長永：《認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解》，載《政治與法律》2021年第1期。
［6］宋英輝等：《刑事訴訟原理》，北京大學出版社2014年第三版， 第159頁。
［7］參見孫長永：《認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解》，載《政治與法律》2021年第1期。
［8］龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關鍵是控辯平等》，載《環球法律評論》2020年第2期。
［9］參見閆召華：《合作式司法的中國模式》，中國政法大學出版社2022年版，第057-062頁。
［10］參見陳衛東：《認罪認罰從寬制度的理論問題再探討》，載《環球法律評論》2020年第2期。
［11］陳瑞華：《論量刑協商的性質和效力》，載《中外法學》2020年第5期。
［12］參見葉青：《程序正義視角下認罪認罰從寬制度中的檢察機關溝通之維》，載《政治與法律》2021年第12期。
［13］參見王玄瑋：《監檢銜接中檢察職責的尺度——刑事訴訟中“制約”與“監督”辨析》，載《雲南師範大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期。
［14］郭爍：《控辯主導下的“一般應當”：量刑建議的效力轉型》，載《國家檢察官學院學報》2020年第3期。
［15］陳國慶：《量刑建議的若干問題》，載《中國刑事法雜誌》2019年第5期。
［16］參見馬明亮：《正義的妥協——協商性司法在中國的興起》，載《中國法學》2004年第1期。
［17］陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協商制度在中國的興起》，載《法學論壇》2019年第4期。
［18］參見謝群：《話語互動的目的協商論》，載《外語學刊》2014年第3期。
［19］參見陳瑞華：《論量刑協商的性質和效力》，載《中外法學》2020年第5期。
［20］參見李奮飛：《論辯護律師忠誠義務的三個限度》，載《華東政法大學學報》2020年第3期。
［21］陳瑞華：《論量刑建議的性質和效力》，載《中外法學》2020年第5期。
［22］參見王敏遠、顧永忠、孫長永：《刑事訴訟三人談：認罪認罰從寬制度中的刑事辯護》，載《中國法律評論》2020年第1期。
［23］參見龍宗智：《檢察官客觀公正義務的理據與內容》，載《人民檢察》2020年第13期。
［24］林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第23頁。
［25］參見孫長永：《認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解》，載《政治與法律》2021年第1期。
［26］參見：《西南政法大學刑事檢察研究基地揭牌儀式暨新時代刑事檢察理論與實踐問題研討會在渝舉行》，https：//fxy。swupl。edu。cn/xyxw/276704。htm，最後訪問時間2022年5月10日。
［27］參見龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關鍵是控辯平衡》，載《環球法律評論》2020年第2期。
［28］同上。
［29］詳見福建省莆田市荔城區人民檢察院荔檢二部刑不訴（2020）4號不起訴決定書。
［30］詳見周峰、黨建軍等：《<關於審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2017年第25期。
［31］詳見最高人民法院釋出的《人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例（第二批）》。
［32］詳見福建省莆田市秀嶼區人民法院（2021）閩0305刑初字第250號刑事判決書。
［33］詳見福建省莆田市涵江區人民法院（2021）閩0303刑初第133號刑事判決書。
［34］詳見最高人民法院第1334號指導性案例。
［35］參見閆召華：《論不可靠刑事證據的排除》，載《當代法學》2020年第3期。
［36］詳見最高人民法院第763號指導性案例。
［37］參見吳思遠：《論協商性司法的價值立場》，載《當代法學》2018年第2期。
［38］詳見莆田市秀嶼區人民檢察院秀檢一部刑訴（2021）Z23號起訴書。
［39］詳見莆田市秀嶼區人民檢察院秀檢二部刑訴（2020）42號起訴書。
［40］［美］道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據》，梁慶寅、熊明輝譯，中國政法大學出版社2010年版，第169頁。
［41］參見葉青：《程序正義視角下認罪認罰從寬制度中的檢察機關溝通之維》，載《政治與法律》2021年第12期。
［42］參見［美］道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據》，梁慶寅、熊明輝譯，中國政法大學出版社2010年版，第168頁。
［43］參見［荷］弗洛里斯·貝克斯：《論證、故事與刑事證據——一種形式混合理論》，杜文靜等譯，中國政法大學出版社2020年版，第41頁。
［44］參見［美］道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據》，梁慶寅、熊明輝譯，中國政法大學出版社2010年版，第35-73頁。
［45］參見［美］特倫斯·安德森、戴維·舒姆、［英］威廉·特文寧：《證據分析》（第二版），張保生、朱婷等譯，中國人民大學出版社2012年版，第157-177頁。
［46］參見宋旭光：《法學視角的圖爾敏論證理論》，載《法治與社會發展》2014年第1期。
［47］參見［美］道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據》，梁慶寅、熊明輝譯，中國政法大學出版社2010年版，第36-73頁。
［48］參見周虹、吳國章：《論刑事司法中最佳解釋推理的證據基礎》，載《福州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第3期。
［49］參見向燕：《論司法證明中的最佳解釋推理》，載《法制與社會發展》2019年第5期。
［50］參見向燕：《刑事客觀證明的理論澄清與實現路徑》，載《當代法學》2022年第3期。
［51］參見王航贊：《尋求最佳說明的推理——訪彼得·利普頓教授》，載《哲學動態》2006年第11期。
［52］參見江國華主編：《錯案追蹤2014-2015》，中國政法大學出版社2016年版，第138-146頁。
［53］參見［英］卡爾·波普爾：《科學發現的邏輯》，查汝強、邱仁宗等譯，中國美術學院出版社2008年版，第16-19頁。
［54］參見張雪純、葛琳：《證偽方法、經驗法則和心理因素——以影片<十二怒漢>為分析文字詮釋“排除合理懷疑”在陪審團制度下的運作要素》，載《當代法學》2005年第5期。
作者：吳國章，福建壺蘭律師事務所主任