格物致和的拼音怎麼讀
繆因知/文
近日，最高法院釋出了《關於審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（下稱22解釋），取代2003年頒佈的《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（下稱03解釋）。
此前，我們探討過虛假陳述賠償新規在證券類別方面的適用範圍、適用的虛假陳述行為型別。本文將結合證券虛假陳述賠償新規，從發行人、實控人（或重組對方）、中介機構的三方博弈出發展開分析。
簡言之，發行人事前既不能不和實控人（或重組對方）打交道，又要防止由於後者的因素而導致自身作出虛假陳述，中介機構的任務是核查驗證發行人的披露檔案是否有虛假陳述，同時一併防範實控人（或重組對方）。在事後虛假陳述已經發生後，這三方誰先擔責誰後擔責，該連帶還是補充擔責，已擔責者如何向他方追償，自然又有一番纏鬥。
實控人責任加重，發行人責任難脫
發行人、上市公司的控股股東、實際控制人（下文統稱實控人）的虛假陳述連帶責任是一個不斷加重的歷史程序。
1998年制定《證券法》時，未規定實控人的責任。2005年《證券法》修訂後，規定虛假陳述訴訟原告能證明實控人有過錯的話，可令其承擔責任。2014年起，實控人擔責判決開始出現。
2019年《證券法》修訂後，把實控人責任提升到和內部董監高一個位階，即過錯推定責任。雖然，實控人是發行人的外部人，證監會也一向在事前監管中強調上市公司和實控人的互相分開。其理論上可以跟發行人各顧各，但實控人仍然有義務在發行人虛假陳述發生後，證明自己對之無過錯。
22解釋又在司法程式上有所突破，規定實控人組織、指使發行人實施虛假陳述，致使原告在證券交易中遭受損失的，允許原告起訴請求直接判令該控股股東、實際控制人賠償損失。這項規則體現了“追首惡”的政策導向，但需要注意的是，這不見得表明原告可以不起訴發行人，只起訴實控人。
這是因為實控人組織、指使發行人實施虛假陳述，只是具有可能性，而非必然性。畢竟實際對外做出虛假陳述的披露主體是發行人，而非實控人。發行人系獨立法人。儘管《證券法》2019年修訂後，實控人有責任自我證明對虛假陳述無過錯，但倘若尚無行政處罰、刑事判決等有力證據證明實控人是如何“組織、指使發行人實施虛假陳述”的話，即便只是為了查清案情所需，法院也有必要在原告單獨起訴實控人時，依職權通知發行人參加訴訟、成為可能承擔責任的第三人。
故而，無論實控人對虛假陳述參與力度輕重如何，實施虛假陳述的發行人均為“形式首惡”，有時還是“形式兼實質首惡”。對投資者而言，合理的訴訟策略仍然應該以發行人為第一被告。這樣更便於查清案情，並依據發行人虛假陳述行為的實施流程，順藤摸瓜地確認其他參與方相應的責任。
在實控人組織、指使發行人實施虛假陳述時，就二者的責任分擔而言，22解釋第20條允許發行人在承擔賠償責任後要求該實控人賠償實際支付的賠償款、合理的律師費、訴訟費用等損失的，法院應當予以支援。
這個規定可以有兩種理解，一種理解是法院根據二者過錯情形，適度令發行人承擔發行人支付的部分賠款等。
另一種理解是發行人可以把自己的賠償責任全部轉嫁給實控人。如果作為虛假陳述的實際實施人，發行人能脫責到這個程度的話，那構成“組織、指使”的行為標準應當很高，應當是實控人把發行人完全當成了“工具人”，而非只是對後者提出了建議、教唆、幫助等，二者也不再只是平等的合謀關係。否則，作為虛假陳述的實際實施人，發行人因此完全脫責也未免太輕鬆了。
而且，發行人被組織、指使時的首惡責任可免，次惡責任難免。發行人是資訊披露的直接責任人和第一責任人。如果在實控人操縱下，發行人的內部公司治理形同虛設，只是實控人的虛假陳述“傳聲筒”，那發行人及其董監高也恰恰應當對此擔責。
如果發行人這個法人可以把賠償責任全部轉嫁給實控人而一身輕，責任次於發行人的董監高、中介機構也完全有理由向發行人的實控人追償，甚至先向發行人追償。
畢竟，董監高是替發行人打工的，除了少量親自“組織、指使”虛假陳述的董事高管，實踐中大部分董監高只是由於簽字同意公司經過法定的、式程式作出的披露檔案而被追究虛假陳述，他們既是公司治理失靈的受害者，也不像公司那樣有實際賠償能力。
類似的，中介機構的責任源於未能核查、驗證出發行人的虛假陳述。要是做賊的可以卸責，抓賊未遂的卻不能卸責，就不公平了。
根據22解釋第22條，保薦機構、承銷機構等責任主體以存在約定為由，請求發行人或者其控股股東、實際控制人補償其因虛假陳述所承擔的賠償責任的，法院不予支援。
這個“等”相當模糊，不知是否包括證券公司以外的其他服務機構（我國《證券法》明確把證券公司和其他服務機構如會計師事務所分別規定在兩章），也不知是否包括髮行人的董監高。但無論如何，倘若虛化發行人、實控人這兩大首惡的責任，懲罰抓賊的，放過做賊的，對正常的事前公司治理是極為不利的。
重組對方造假者：真首惡莫逃
實控人依過錯承擔連帶賠償責任是《證券法》久已確立的規則，22解釋在責任主體範圍上的更大突破是新增了兩類主體。
一是上市公司重大資產重組的交易對方所提供的資訊不符合真實、準確、完整的要求，導致公司披露的相關資訊存在虛假陳述，原告可以起訴請求判令該交易對方與發行人等責任主體賠償由此導致的損失，法院應當予以支援。
這是A股市場近年的一大痼疾。
發行人實際上是由於受騙，“轉發”了重組對方對自身資產狀況的虛假陳述而承擔責任，相當冤枉。較之發行人自行造假的情形，此等案情下的發行人已經有充分的激勵去發現、防範源於他人的虛假陳述，對發行人施加責任本身意義不大（參見《反思粵傳媒“收購型”不實披露 法律追責應有度》，2021年5月24日本版）。
2021年的一些處罰已經開始逐步糾正這個問題。比如寧波東力重組年富公司時，遭遇對方財務造假。證監會明確免除了東力在重組階段的責任，只處罰了年富及其核心人員。2017年深圳保千里、2018年瀋陽鞍重股份虛假陳述賠償案判決，也將重組對方造假主體納入賠償擔責範圍，並且減輕了作為受害人的上市公司的董事的責任，值得讚賞。
儘管22解釋未作規定，但即便原告只起訴發行人，發行人亦可以要求追加重組對方為被告。在擔責後，發行人也更有理由去向重組對方追償。
我們認為，重組對方類“首惡”的責任不應低於實控人類“首惡”，不僅應該是連帶責任，而且應該是完全責任。實控人指使造假時，發行人還有自身治理機制失靈導致的配合釋出虛假資訊的過失責任。而重組對方造假、發行人被騙，最多隻能算不聰明，連配合都談不上。在上市公司及其董監高並未就重組階段的事宜被行政處罰時，相關主體也不宜成為民事賠償主體，特別是重組對方具有明顯的賠償能力的時候。
發行人本身也盡到了審查義務，法院可以考慮精準問責，判決直接由重組對方承擔責任，而無需令發行人對此事項的連帶。如前述東力公司在進入賠償訴訟階段後，寧波法院也豁免了公司在重組階段的民事責任。
倘若發行人確實承擔了賠償責任，其也有理由要求重組對方及其責任人賠償發行人先期實際支付的全部賠償款、合理的律師費、訴訟費用等損失。
22解釋的另一項相關突破是規定：有證據證明發行人的供應商、客戶，以及為發行人提供服務的金融機構等明知發行人實施財務造假活動，仍然為其提供相關交易合同、發票、存款證明等予以配合，或者故意隱瞞重要事實致使發行人的資訊披露檔案存在虛假陳述，原告起訴請求判令其與發行人等責任主體賠償由此導致的損失的，法院應當予以支援。
這項規定是有“生活原型”的，如尚待司法判決的康得新公司銀行存款被母公司歸集案中，銀行恐怕不易辭咎（參見《反思康得新“薛定諤存款”中的公司治理》，2019年6月3日本版）。財政部、原銀監會在2016年釋出的一項檔案也正視了“銀行個別客戶經理與被審計單位串通給註冊會計師提供虛假回函資訊的風險”並非個例。
22解釋設定的歸責模式是“明知而配合造假”，即不只是一般性的過失行為如填錯單據，但這個標準嚴於境外同類案例如美國最高法院2008年判決的Stoneridge案。
在中國法下，原告無需基於此類被告的披露行為產生信賴。只要被告故意提供的交易合同、發票、存款證明等能被髮行人用於陳述披露檔案的相關資訊，就會被認為形成了與投資者買賣之間的交易因果關係。
相應的，發行人的上下游交易夥伴、金融機構等主體可以有抗辯，一是證明自己雖然提供了錯誤資訊，但只是獨立行為，並非故意配合造假，甚至故意造假之目的只是為了欺騙發行人的資金，而非為了“配合”發行人虛假陳述。所以發行人可以起訴它，但發行人的投資者不能來索賠買賣差價。二是證明自己行為的作用力有限，不應對發行人的其他虛假陳述行為造成的損失負責。
中介機構：盡職即應認定無過錯
證券公司和其他服務機構雖然在實務中一般被合稱為中介機構，但《證券法》把它們分別規定在了兩章。證券公司的責任略重。
《證券法》第85條將保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員與發行人的控制人、董監高並列，規定披露檔案存在虛假陳述時，這些主體需要承擔連帶賠償責任。券商承擔的是類似於內部人的責任，直接對發行人的披露檔案擔責。
而《證券法》第163條規定：會計師事務所、律師事務所、資信評級機構、資產評估機構、財務顧問等證券服務機構是對自身製作、出具的各自獨立的檔案（審計報告及其他鑑證報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等）負責，若有虛假陳述、給他人造成損失的，應當與委託人承擔連帶賠償責任。
22解釋第17條對這兩類中介機構的過錯認定標準也是分別規定的。券商及其人員的無過錯認定標準為：（1）已經按照規範對披露檔案進行了審慎盡職調查；（2）對披露檔案中沒有其他機構專業意見支援的重要內容，經過審慎盡職調查和獨立判斷，有合理理由相信該部分屬實；（3）對披露檔案中其他機構出具專業意見的重要內容，經過審慎核查和必要的調查、複核，有合理理由排除了職業懷疑並形成合理信賴。
這裡比較有意義的是明確了對其他專業機構的“合理信賴”標準，在理論上既避免了不同機構之間的重複勞動，也令服務機構無需對不屬於本機構專業服務內容的資訊進行不必要的表態和擔責。不過，對合理信賴標準的適用，仍然加上了“經過審慎核查和必要的調查、複核”。
會計律師等服務機構互不統轄，在各自工作範圍和專業領域內掃好門前雪即可。22解釋第18條要求法院按照各類法律規範，參考行業執業規範規定的工作範圍和程式要求等，結合其核查、驗證工作底稿等相關證據，認定服務機構是否存在過錯。其同樣享有對保薦機構或其他服務機構的基礎工作或者專業意見的“合理信賴”抗辯，但司法解釋也同樣要求服務機構證明其這種依賴“經過審慎核查和必要的調查、複核，排除了職業懷疑”，才算無過錯。
故而，中介機構對另一家專業機構的信賴不是建立在“我信賴這家機構”的主體層面，而是建立在“我信賴這家機構作出的這項具體判斷”的客體層面。“合理信賴”標準的適用存在一定的限制。特別是，在我國傳統的券商牽頭主導的發行制度下，券商需要對各家服務機構的工作予以複核。如果特定司法機構對此適用嚴苛的話，這項標準甚至可能會名存實亡，機構被要求重複核驗和跨專業核驗的問題未必會解決。
值得一提的是，由於會計師事務所“眾矢之的”的特殊地位，22解釋為其專門定製了一項無過錯認定規則。會計師事務所是財務資料的審計人，在資訊披露中參與的頻率比券商還高（除了上市督導期外，券商無需對定期報告進行核驗，但會計所需要）。而其核驗物件又是發行人的財務資訊，既是出現虛假陳述的重災區，也往往導致會計所被判決承擔100%的連帶責任。會計所收費低、責任重的困境，在所有中介機構中也是突出的。
22解釋第19條規定：會計師事務所能夠證明下列情形之一的，法院應當認定其沒有過錯：（1）按照執業準則、規則確定的工作程式和核查手段並保持必要的職業謹慎，仍未發現被審計的會計資料存在錯誤的；（2）審計業務必須依賴的金融機構、發行人的供應商、客戶等相關單位提供不實證明檔案，會計師事務所保持了必要的職業謹慎仍未發現的；（3）已對發行人的舞弊跡象提出警告並在審計業務報告中發表了審慎審計意見的；（4）能夠證明沒有過錯的其他情形。
第19條是第18條的特別規則而非並行規則，這裡的第（1）項可謂對第18條的不同角度表述，與第17條券商無過錯認定的“獨立調查”標準也本質相同。律師事務所、評估機構等也未必不能以此為實質抗辯理由。
第（2）項的實質意義較大，它說的不是對其他機構出具的專業“意見”的合理信賴，而是說對金融機構、發行人的供應商、客戶等相關單位提供的不實“事實”資訊之免責。
這是對實踐中的一類突出問題的迴應。這裡的“等相關單位”也包括一些政府部門。簡言之，這是指“配合造假未發現”，配合人的表面公信力越高，會計所當然也越有理由相信他們。
第（3）項說的“審慎審計意見”並非正式的法律術語，可以指無保留意見的標準審計報告以外的各種含有對投資者的警告資訊的審計報告。由於會費心去閱讀審計報告的投資者一般具有專業性，因此也無需把同樣並非正式法律術語的“警告”狹義理解為醒目、誇張的加粗加黑字眼，而能包括進各種可以引起理性投資者的附註。
第（4）項認定無過錯的其他情形的兜底條款有待司法實踐明確。由於第17、18條的彈性表述，未來可適用於認定會計所的無過錯情形當然也不是不能適用於其他中介機構。
在程式規則方面，22解釋規定以後原則上在發行人住所地所在省份展開相關訴訟。客觀上講，經濟落後地區的企業更容易出“貓膩”，而當地法院在審理證券案件時的經驗也相對更匱乏，更有可能接受一種粗糙的法理。因此，中介機構在承接不同省份的客戶的業務時，或許應當注意到這其中的雙重風險。
（作者系中央財經大學教授、經濟觀察報管理與創新案例研究院特約研究員）