人工智慧演算法的製造缺陷：使技術更進一步發展的關鍵節點

前言

製造缺陷一般發生在具有物質實體的人工智慧演算法侵權中，相對於設計缺陷發生後的批次化產品問題，製造缺陷往往具有一定的偶發性和單獨性。美國法對於製造缺陷的認定標準為“背離設計標準”，受害者透過比較目標產品與設計規範，其他產品的規格引數或引入專家證人證明目標產品與其原本設計相背離，即可認定產品具有製造缺陷。

對於產品因事故滅失而無法證明產品背離設計的情形，則適用“產品故障理論”，即受害者能夠證明產品是在正常使用過程中發生故障，且不存在其他造成產品故障的緣由，則推定產品存在缺陷。我國地方法院司法適用亦在一些領域如機動車或電動車自燃案件中運用該理論。

除了“產品故障理論”，我國法院對於缺陷認定更多的是將法律所規定的“不合理危險”轉化為合理期待標準，即產品是否具有缺陷取決於其是否符合普通消費者對安全的正當預期。這種正當預期與產品價格、危險大小、損害金額和生產者的安全措施等因素息息相關，其本質上既涉及製造缺陷，亦涉及設計缺陷，美國早期司法實踐和德國法院均大多釆取這一標準。

對於人工智慧演算法產品侵權的製造缺陷認定，筆者認為宜以“背離設計標準”為主，考慮到人工智慧的複雜性，當受害者確不能證明目標產品是否背離設計時，則可適用“產品故障理論”。“合理期待標準”雖為國內司法實踐之主流，但實際上其適用因需要解決以下幾個前提而極易造成裁判結果的不穩定：一是合理期待主體的確定。有些法院釆用善良人標準，有些法院則釆用受害者標準，即使抽象的理性善良人看起來更為客觀統一，其具體內容也將很大程度上受制於審判者對善良人期待的想象，不同審判者可能對其持有不同的理解；二是合理期待標準的確定，具體來說合理期待指的是實際期待還是有權期待，前者相對後者來說，對生產者的要求將大大增加。

雖然“合理”二字已經對期待標準作出限定，但在實踐中仍然具有相當的自由裁量空間，有觀點因此認為消費者的合理期待是無法定義的。而“背離設計標準”相對來簡單客觀許多，基本不存在模稜兩可的空間。在背離設計情形確實無法查明的情形之下啟動“產品故障理論”，能在很大程度上減輕受害者面對複雜人工智慧侵權時所應負擔的舉證責任，而由生產者證明故障不因製造缺陷導致，或因設計缺陷、第三方導致。此外，鑑於人工智慧演算法設計缺陷與製造缺陷責任主體的分離，“合理期待標準”實際上仍將兩者融雜在一起無法區分，而使用“背離設計標準”和“產品故障理論”則能在責任構成的認定時就開始釐清兩者之間的責任。

相對於製造缺陷，設計缺陷的認定具有相當的複雜性。因為製造缺陷是一項客觀的事實判斷，只要觀察其工藝、原材料和質量管理等是否符合設計要求即可。而設計缺陷的認定本質上為一項價值選擇，我們無法因為圓形車輪大大增加人類被碾壓的風險，而認定車輪被設計為圓形屬於設計缺陷，因為其同時為人類帶來了巨大便利。

因此設計缺陷呈現出“多元化”特徵，在進行設計缺陷的認定時，不能以絕對安全作為唯一標準，而應以社會最優安全水平為根據，同時綜合安全、效用、經濟、市場需求等因素做價值判斷。人工智慧演算法的設計缺陷認定亦不例外，即使對於被公認比人類更加安全，並且將提高安全為首要因素的人工智慧演算法，絕對安全也是無法實現的，不能僅僅因演算法設計導致了侵權而認定其具有缺陷，而因結合效用及人類的科技能力等因素綜合判斷。

關於具體如何認定設計缺陷，我國學界存在一定的分歧。有學者接納了法律所規定的“不合理危險”，認為法院應當考察生產者能否合理預見損害人身或財產的危險，並是否有能力改變設計消除該危險。有觀點主張釆取“業內技術發展水平”標準，考察設計是否使用了最先進、安全科技，或現有技術對目標產品無法提出更高的設計要求。還有學者主張借鑑比較法上的“合理替代設計”和“風險一效用”標準。“合理替代設計”和“風險一效用”標準常常同時被法院使用，雙方具有相當的相通性，有學者認為前者是後者的具體化標準。

該標準為現階段美國司法實踐判斷產品設計缺陷的重要衡量尺，並在1997年美國《第三次侵權法重述：產品責任》第2節b款中予以規定。其具體內容為，考察目標產品是否具有設計缺陷，在於是否能提出更加合理的替代設計，替代設計的合理性透過比較原設計與替代設計的之間的風險與效用來判定，若改變原設計，使用替代設計的邊際效用超過邊際成本，則該替代設計為合理的，目標產品存在設計缺陷；反之目標產品沒有設計缺陷。德國雖然長久以來都是適用“消費者合理期待”認定設計缺陷，但近幾年亦開始釆取類似美國的標準，在德國聯邦最高法院民事判決書中，法院認為判斷產品設計是否具有缺陷，應衡量是否存在替代設計，以及替代設計在經濟上的可行性和多大程度上減少損害風險。

筆者認為人工智慧演算法設計缺陷的認定宜釆用“合理替代設計”和“風險一效用”標準。“風險一效用”雖然使問題的解決變得簡單和客觀化，但並不妨礙其內部強大的包容性和綜合性：風險和效用分析並非僅僅是在安全層面的評判，還可以在包括經濟(成本)、功能、心理、社會等產品所帶來的一切影響層面予以評判，其極其契合上文所述的演算法設計所追求效用的多元化特徵。

人工智慧演算法從被創造以來，就不是以安全為目標，即使在以安全為首要因素的自動駕駛領域，也是以“將人類從繁重勞動中解放岀來”為演算法技術發展的岀發點，該出發點的評判標準本就極具綜合性，在保證和提高安全效能的基礎之上實現該出發點才是演算法設計的宗旨，而“風險一效用”標準所體現的綜合化考量則剛好契合對上述設計宗旨的追求。

另一方面，“合理替代設計”和“風險一效用”標準透過客觀比較替代設計所額外獲得效用與所額外負擔成本之間的差額，若替代設計成本大於效用，則爭議設計將不被認定為缺陷，事實上避免了對設計者的強人所難，是一種既符合市場規律，又為人工智慧演算法技術發展保駕護航的重要思路，其本質上也體現了對人工智慧演算法設計者的過錯歸責思路而非無過錯責任歸責。

但從表面上看，這種標準在人工智慧演算法設計缺陷的認定中存在悖論。有學者以自動駕駛為例，認為目前不存在比人工智慧演算法更加優越的替代設計，從而主張人工智慧演算法沒有設計缺陷的可能性：自動駕駛汽車的效用遠超過其成本和潛在風險，事故發生率遠低於人類駕駛，因此很難找到自動駕駛的替代設計。

該觀點本質上為一種與辯證法背道而馳的形而上學方法論加持下的結論，其違背了事物永恆處於不斷運動、變化和發展中的基本規律。如果該觀點成立，則任何時期的當時最先進技術都沒有存在設計缺陷的可能，這顯然是荒謬的。侵權事故不僅不能因人工智慧演算法不可能存在設計缺陷而免除責任，而且事實上其還是發現演算法設計缺陷，使技術更進一步發展的關鍵節點。